شرکت امداد خودرو شایان

بذل حقوق زوجه در طلاق عسر و حرجی الزامی ندارد-رأی اصراری دیوان عالی کشور

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 11:27 | نویسنده : emdadkhodroshayan

ماده 1130 قانون مدنی اصلاحی مورخ 14 آبان 1370 اعلام می‌دارد: در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید...

جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور موضوع پرونده اصراری حقوقی 87/10 به ریاست آیت‌الله مفید، رئیس دیوان عالی ‌کشور و با حضور آیت‌الله دری‌نجف‌آبادی، دادستان کل کشور و قضات شعب حقوقی دیوان عالی کشور صبح سه‌شنبه 14 آبان سال‌جاری برگزار شد.

گزارش اصراری حقوقی ردیف 87/10

خلاصه جریان پرونده

در تاریخ 25 اسفند 1382 خانم فاطمه - ن با وکالت آقای سید ابراهیم - م به طرفیت آقای احمد - الف، دعوایی مبنی بر تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به منظور تحقق طلاق طرح نموده و بیان داشته با خوانده در تاریخ 27 اسفند 1356 که 22 سال از وی بزرگ‌تر بوده، ازدواج کرده و به دلیل اختلاف فاحش سنی 26 سال، در عذاب و شکنجه روحی بسر برده و درحادثه‌ای والدینش را که تکیه گاهش بودند، از دست داده است و بعد از آن به بعدمورد بی‌اعتنایی روزافزون شوهر واقع شده تا حدی که شوهرش از 3 سال پیش خانه و زندگی را رها کـرده و وی جدا از فرزندانش زندگی می‌کند. وی به علت جراحات شدید در تصادف نیاز به کمک شوهرش داشته؛ اما شوهرش به وی توجه نکرده و دیناری هم بابت نفقه به وی نمی‌پردازد. با توجه به تفاوت سنی، تنفر زوجه از وی و عدم پرداخت نفقه و 3 سال ترک منزل، زوجه در عسروحرج به سر می‌برد. با استناد به بندهای 1 و 4 الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، تقاضای صدور حکم طلاق را دارد.

پرونده به شعبه 44 دادگاه‌های عمومی شیراز ارجاع شد و آن شعبه با دعوت از طرفین رسیدگی را شروع کرد. خوانده طــی لایـحـه‌ای ضـمـن رد اسـتـدلال وکـیـل زوجـه دربـاره عسروحرج بیان داشته است که خواهان منزل را ترک نموده، در منزل پدرش زندگی می‌کند و با نشوز قصد مطلقه شدن را دارد و وی در مدت 26 سال زندگی به‌دلیل شکنجه روحی و جسمی یک بار هم به دادگستری و پزشک روانی مراجعه نکرده و از وی که در اثر شکستگی پا به ویلچر نیاز داشته، مراقبت می‌کرده ‌است. حال که با فوت پدر و گرفتن ارث از نظر مالی تأمین شده، مسئله عسروحرج را طرح کرده است. در روز موعود خوانده حاضر نشده؛ ولی خواهان به همراه وکیلش حاضر شد. با قرائت لایحه خوانده به آن پاسخ داد و خواسته موکلش را تکرار و اضافه کرد زوجین فرزند پسر 24 ساله و دختر 20 ساله دارند و از آنجا که سوءرفتار زوج به شهادت فرزندانش ثابت است، تقاضای طلاق دارد.

دادگاه برای استماع شهادت شهود وقت رسیدگی را تجدید نمود. طرفین در روز مقرر به همراه وکیل خود حاضر شدند. وکیل زوجه گفت خلاصه علت تقاضای طلاق: 1-متارکه عملی بین زوجین در زندگی به مدت بیش از 3 سال، 2- ترک زندگی توسط زوج به مدت 3 سال،3- سوءرفتار زوج به حدی که زندگی را غیرمیسور نمود و زوجه در عسروحرج قرار دارد و زوجه حقوق مالی اعم از مهریه و نفقه از اول سال 1383 را می‌خواهد و جهیزیه‌ای نزد زوج ندارد و اجرت‌المثل را طبق نظرکارشناس می‌خواهد. وکیل زوج گفت: قانون‌گذار موارد طلاق را احصا نموده، اختلاف پس از گذشت 27 سال از آن موارد نیست. موکل کارمند بازنشسته است و تاکنون مستمری وی را از سه چهارم حقوق خود، نقداً به زوجه داده است و برای حسن نیت با ارائه فیش حقوق حاضر است. از این پس کلیه درآمد را به زوجه و فرزندان تسلیم نماید و زوجه می‌توانست با تقدیم دادخواست نفقه گذشته را مطالبه کند و شهود هم پرداخت نفقه را تأیید خواهند کرد؛ اما درباره ترک منزل، با زور، فحش و دعوا موکل را از منزل،که متعلق به زوجه بود، بیرون انداخته و اجازه بازگشت به وی ندادند. حتی زمانی که در زیر یک سقف زندگی می‌کردند، وی در یک اتاق محبوس بود و اجازه ورود به سالن و استفاده از تلویزیون را نداشت. مجدداً اعلام می‌دارد حاضر است در منزلی که ایشان ساکن هستند یا در منزلی که موکل فراهم کرده با خواهان با احترام زندگی کند و تمام درآمد خود را در اختیار وی بگذارد. وی نیز به وظایف عام و خاص خود عمل کند؛ اما درباره مهریه، خوانده یک پیکان مدل 59 داشته و آن را بابت مهریه‌به زوجه داده است. پس زوج بری از مهریه است، نفقه پرداخت شده و از این به بعد هم پرداخت می‌شود. بنابراین، دعوای مطرح شده، بی‌اساس است و تقاضای صدور حکم مبنی بر بی‌حقی خواهان را دارم.

‌یکی از شهود، مرد 50 ساله، اظهارداشت: آنچه من از زوج شنیده‌ام این‌که آنها اختلاف و مشاجره خانوادگی داشته و حدود 4 سال است که زوج به حالت قهر منزل مشترک را ترک کرده است. اکنون، نیز در منزل تنها زندگی می‌کند و 60 الی 70 درصد حقوقش را در اختیار پسر و دخترش قرار داده است و از دادن خرجی به زوجه اطلاعی ندارم. خودم مشاجراتشان را ندیده، از زوج شنیده‌ام. 2 شاهد دیگر نیز تقریباً همین مطالب را تکرار کرده‌اند.

مهدی - الف، 24 ساله یکی از فرزندانشان گفت: حدود 4 سال است که پدرم نزد ما نیست و چندین بار دیگر نیز وسایل را جمع کرده بود تا منزل را ترک کند؛ اما مادرم مانع رفتن وی ‌شده بود و دیگر رفت. خانواده مادرم از نظر مالی برتر از پدرم بودند .... مادرمان خرجی ما را می‌دهد. دادگاه پرسید آیا شما دیدید که مادرتان، پدرتان را زد و حالت بسیار بدی پیدا کرد؟ گفت من شاهد بودم در دعوا حلوا که تقسیم نمی‌کنند. ملیحه-الف فرزند دختر طرفین بیان داشت: از آنجا که از نظر مالی میان پدر و مادرم فاصله است، دعوا و مشاجره در زندگی‌مان زیاد بود. پدرم ماهانه 45 هزارتومان پول توجیبی به ما می‌داد و درحال‌حاضر نیز پرداخت می‌کند. تمام خرجی و نفقه ما را مادرم پرداخت می‌کند. علت ترک منزل، دعوا و مشاجره زیاد بود. پدرم نمی‌توانست خرجی و نفقه ما را بدهد، بنابراین، منزل را ترک کرد. بعد از فروش منزل 2 میلیون تومان به من و 3 میلیون تومان به برادرم داده است. حدود 20 روز پیش یکصد هزار تومان به من داده و هیچ‌گونه خرجی و نفقه به مادرم نداده است. شاهد دعوا بودم. مقصر پدرم بود، با همدیگر تفاهم نداشتند. ‌

دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر کرد و طرفین داور معرفی کردند. داور زوجه اعلام داشت: به‌ رغم تشکیل جلسه هیچ‌گونه توافقی حاصل نشد.

‌در تاریخ 17 اردیبهشت 1384 وکلای طرفین حاضر شدند. مطالب بیان شده گذشته را تکرار کردند و وکیل زوجه اضافه نمود، طبق ماده 1129 قانون مدنی چه با عجز و چه بدون عجز اگر زوج نفقه زوجه را ندهد، زوجه حق دارد، طلاق بگیرد.

‌وکیل زوج در جلسه 19 خرداد 1384 گفته است: حتی اگر زوجه مهریه را هم ببخشد، زوج حاضر به طلاق نیست.

دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به شرح دادنامه شماره 357 مورخ 23 خرداد 1384 به دلیل تحقق عسر و حرج با بذل نصف مهریه و اجرت المثل و نفقه از سوی زوجه، او را به طلاق خلع، مطلقه کرده است.

‌زوج نسبت به رأی تقاضای تجدیدنظرخواهی کرده و پرونده به شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان فارس ارجاع کرده و آن شعبه طی دادنامه فرجام خواسته رأی بدوی را تأیید کرده ‌اســت کــه بــا فــرجـام‌خـواهـی زوج پـرونـده بـه شـعـبـه 22 دیوان‌عالی‌کشور ارجاع شد. ‌

رأی شعبه 22 دیوان عالی کشور

دادنامه فرجام‌خواسته قابلیت تأیید ندارد؛ زیرا در شرایطی که زوجه روحاً به دلیل اختلاف زیاد در سن حاضر به ازدواج با فرجام‌خواه نبوده؛ اما به دلیل جلب رضایت والدینش به این ازدواج تن داده است که از ناحیه والدین خود نیز تأمین می‌شده و وقتی والدینش را از دست داده،‌این تنفر به دلایلی که وکیلش ذکــر نـمــوده، تـشــدیــد یـافـتـه کـه اقـتـضـا دارد در صـورت عسروحرجی بودن ادامه زوجیت با نامبرده به دلیل مذکور ضمن بذل کلیه مهریه، اقدام به تقاضای طلاق می‌نمود که چنین موضوعی نه از جانب وی و نه وکیلش صورت نگرفته است.

از این رو شرعاً مجوز حکم به چنین طلاقی با وجود مطالبه هر مقداری از مهریه توسط زوجه که مورد موافقت زوج قرار نگیرد، منتفی بوده و حکم صادر شده در این شرایط فاقد وجاهت است.

بنا به مراتب، با نقض دادنامه موصوف رسیدگی مجدد به شعبه دیگر محول می‌شود. پرونده با نقض رأی فرجام خواسته به شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان فارس ارجاع شد، دادگاه طرفین را جهت بذل و قبول بذل مهریه دعوت کرده است.

وکیل تجدیدنظرخواه طی لایحه‌ای ضمن عذرخواهی از حضور در جلسه تعیین شده بیان داشته اگر صدور حکم طلاق به دلیل تحقق عسروحرج و شرط ضمن عقد باشد، قانوناً اجباری برای زوجه نسبت به بذل مهریه وجود ندارد.

وکیل زوج طی لایحه‌ای بیان نمود که عسروحرج کاملاً مصداق ندارد و به فرض وجود زوجه خود مسبب آن است و به محض تمکین و مراجعت به منزل همسر خود عسروحرج مطرح شده، منتفی می‌شود. به صرف ادعای کراهت زوجه از زوج که یک امر قلبی است و لزومی بر اثبات آن برای دادگاه نیست، به استناد ماده 1146 قانون مدنی رضایت زوج مطرح که در صورت بخشش مهریه توسط زوجه به زوج موکل راضی است. در غیر این صورت به لحاظ عدم وجود ادله قانونی و شرعی تقاضای رد درخواست طلاق وی را دارم.

در جلسه مقرر مورخ 9 اسفند 1385 تجدیدنظرخواه با وکـیـلـش و تـجدیدنظرخوانده با یکی از وکلایش حاضر شدند...... ‌

دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 28/86 مورخ 7 فروردین 1386 رأی بدوی را که با تشخیص حصول عسر و حرج برای زوجه در ادامه زندگی و عدم نیاز به بخشش تمام مهریه صادر گردیده، صحیح دانسته و مورد تأیید و ابرام قرار داده است. از این رأی از سوی وکیل زوج فرجام‌خواهی گردیده و پرونده با ارسال به دیوان عالی کشور به این شعبه ارجاع شده است. ‌

رأی شعبه 22 دیوان عالی کشور

چون شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان فارس با ذکر استدلال همانند رأی اولیه اقدام به صدور رأی اصراری کرده و استدلال آن دادگاه مورد پذیرش این شعبه واقع نشده است، از این رو با استناد به ماده 480 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر است، پرونده برای طرح در هیئت عمومی حقوق دیوان عالی کشور به آن مرجع ارسال گردد.

زوجه ملزم نیست که مهریه و سایر حقوق مالی خود را به زوج بذل کند

حـجــــت‌الــلـــه یـــزدان‌زاده، رئیس شعبه سوم دیوان عالی کشور با بیان این‌که در صورتی که تقاضای طلاق زوجه به علت عسروحرج در زندگی مـشـتـرک بـاشد و عسروحرج زوجه براساس موازین شرعی و قانونی ثابت گردد، زوجه ملزم و مکلف نیست که کل یا بخشی از مهریه و سایر حقوق مالی خود را به زوج بذل کند تا گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق صادر گردد، گفت:حتی چنین اقدامی بدون میل و اراده زوجه اقتضای شرعی و قانونی ندارد. بنابراین، رأی شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان فارس مورد تأیید است.

مورد از موارد عسروحرج است

حجت‌الاسلام والمسلمین محمداسماعیل شوشتری، رئیس شعبه دیوان عالی کشور مورد را از موارد عسروحرج دانـست و اظهارداشت: فرض بر این است که دادگاه‌ها عسروحرج را محرز تلقی کردند. بنابراین، بنده هم رأی دادگاه شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر را که با احراز عسر و حرج و با بذل سقف مهریه حکم طلاق را صادر کرده، هم شرعی و هم قانونی می‌دانم و لزومی به بذل تمام مهریه توسط زوجه را لازم نمی‌بینم.

هیچ دلیلی وجود ندارد که زن مجبور باشد کل مهریه خود را به شوهر بذل کند

دکتر یوسف‌زاده، قاضی دیوان عالی با طرح این پرسش که آیا زوجه در صورت وجود عسروحرج مجبور است مالی را در ازای طلاق به شوهر ببخشد، گفت: اگر در مقررات قانون مدنی مربوط به طلاق دقت کنیم، از مجموع آنها این نتیجه به دست می‌آید که طلاق به 2 گروه کلی قابل تقسیم است؛ یک طلاق مبتنی بر حق و طلاق مبتنی بر حکم. طلاق مبتنی بر حق همان است که در مواد 1133، 1129، 1343 الی 1347 بیان شده است و با توجه به تاریخ تصویب در این نوع طلاق، قانون‌گذار فرض را بر این گذاشت که علی‌القاعده طلاق حق انحصاری مرد است که اگر مایل بود، می‌تواند بدون قید و شرط و بدون این‌که نیازی به کسب اجازه دادگاه داشته باشد، آن را اعمال کند. در این فرض این پیش‌بینی هم شده که زن نیز ممکن است بخواهد شوهر را وادار به استفاده از این حق کند و روش شایع و مؤثر در وادار کردن شوهر به استفاده از این حق بذل مال است؛ یعنی ممکن است مالی به شوهر بدهد تا او تشویق شود، از این حق انحصاری خود استفاده کند؛ ولی جز در طلاق مبارات دخالتی در تعیین مقدار مال نکرده ؛ زیرا این یک مسئله توافقی است.

وی افزود: طلاق مبتنی بر حکم مقوله دیگری است که در مواد 1029، 1119 و 1130 قانون مدنی ذکـر شـده است؛ یعنی قانون‌گذار شرایط دیـگـری را پیش‌بینی کرده که ممکن است، لازم باشد حاکم در روابط خـانـوادگـی دخـالت کند و به عللی که در مواد مذکور ذکر شده ، مرد را مجبور به طلاق نماید و حتی گاهی خود رأساً زوجه را طلاق دهد. این گروه از طلاق‌ها مبتنی بر حکم است و هیچ دلیلی وجود ندارد که در این گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالی به شوهر بدهد؛ زیرا هدف این نیست که شوهر به اجرای حق خویش وادار شود؛ بلکه هدف این است که زن را از نوعی گرفتاری و مخمصه و عسروحرج نجات دهد.

این قاضی دیوان عالی کشور طبیعت این نوع طلاق را با طبیعت طلاق گروه اول متفاوت دانست و تصریح کرد: ما قضیه را چه از لحاظ حق و چه حکم نگاه کنیم، هیچ دلیلی وجود ندارد که زن مجبور باشد کل مهریه خود را به شوهر بذل کند و عقیده به تأیید رأی دادگاه تجدیدنظر استان فارس با تصحیح این‌که طلاق جنبه حکمی دارد، دارم.

مبنای عسر و حرج زوجه ناشی از زوج نیست

ازگلی، قاضی دیوان عالی کشور گفت: اگر عسر و حرج در ازدواج و زندگی در نتیجه انفعالات خود زوجه باشد، نتیجه‌اش این است که اظهار تنفر کند، مهریه‌اش را ببخشد و طلاق بگیرد؛ اما اگر تنفر طوری باشد که ادامه ازدواج میسور نباشد و مسائل عاطفی یا فکری و یا روحی خود زن مطرح باشد، مرد چه گناهی کرده که هم مهریه را بدهد و هم زندگی‌اش راببازد؛ مردی که دخـــالـتــی در ایـجــاد تـنـفــر در همسرش نداشته است و زن اول می‌دانسته تفاوت سنی‌اش با مرد 25 یا 22 سال است و فاصله طبقاتی آنها از همان ابتدا بوده؛ ولی با این حال به این زندگی تن داده و2 فرزند نیز از شوهرش به دنیا آورده است. ‌

وی بیان داشت: این که زنی از یک مردی خوشش نیاید و بعد هم ظالمانه بگوید مهریه‌ام را بده من می‌خواهم از این زندگی بروم، به نظرم خلاف عدالت، قانون و شرع است.

الزام نیست به این‌که در طلاق حرجی بذلی از طرف زوجه صورت بگیرد ‌

دکتر میرحسین عابدیان، مستشار شعبه دیوان عالی کشور با بیان این‌که مواردی که زوجه هنگام ازدواج می‌دانسته نمی‌تواند مبنای تحقق عسر و حرج قلمداد شود، اظهار داشت: ممکن است شرایط و اوضاع و احوالی بعداً حادث شود و ادامه زندگی مشترک با عسرت مواجه گردد که این بحث دیگری است. ‌

وی با اشاره به این‌که عسر و حرج امر موضوعی است، گفت: در امر موضوعی همکاران باید حداقل یک اعتباری به نظر دادگاه قائل شوند. در این پرونده نیز دادگاه‌ها عسر و حرج را تشخیص داده‌اند. ‌

عابدیان با بیان این‌که دادگاه‌ها عسروحرج را احراز کرده‌اند، گفت: دیوان‌عالی کشور مخالفتی با طلاق ندارد؛ بلکه این طلاق را مشروط می‌کند به این‌که باید از طرف زوجه بذل مهریه‌ صورت گیرد؛ یعنی آیا در طلاق که به ادعای عسر و حرج هست، بذل لزوماً لازم است یا خیر؟ ‌

وی تصریح کرد: طلاق مورد ادعای زوجه درصورتی در قانون مشخص است که

‌1- زوجه به ادعای این‌که دچار عسر و حرج است، درخواست طلاق بکند (موضوع ماده 1130 قانون مدنی)

2- زوجـه بـه ادعـای غـیبت زوج و این‌که او غایب مفقودالاثر است، الزام زوج به طلاق را درخواست کند.

‌3- به جهت این‌که زوج به پرداخت نفقه ملزم شده باشد و الزام و اجبار ممکن نباشد و زوجه درخواست نفقه نماید و اجبار امکان نداشته باشد، زوجه می‌تواند تقاضای طلاق نماید.

‌4- زوجه به استناد وکالت موضوع شرط ضمن عقد نکاحی محقق شده باشد و در حدود آن وکالت بخواهد طلاق بدهد.

‌عابدیان با بیان این‌که صرف ادعای تنفر مجوزی برای طلاق نیست، گفت: مگر این‌که منتهی به عسر و حرج شود که آن وقت دیگر عنوان دیگری است؛ یعنی تحت عنوان دیگری باید بررسی شود. طلاقی که به یکی از ایــــن جــهـــات درخـــواســـت می‌شود، الزام زوج به طلاق است؛ یعنی حاکم، زوج را به طلاق ملزم می‌کند و با آن موردی که فقط گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شد، متفاوت است.

‌وی به یک رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور اشاره کرد و اظهار داشت: طبق این رأی همکاران طلاق واقع شده به حکم حاکم را در حکم بائن دانستند؛ یعنی این نوع طلاق طلاق رجعی و یا طلاق بائن به معنای خلع یا مبارات نیست؛ اما خود طلاق به حکم حاکم در حکم طلاق بائن است، بنابراین امکان رجوع نیست.

عابدیان طلاق به ادعای عسر و حرج را در حکم طلاق بائن ارزیابی کرد و بیان داشت: به تصمیم هیئت عمومی و بر این اساس، بحث رجوع در این نوع طلاق مطرح نیست.

وی به طلاق خلع اشاره کرد و گفت: خلع در صورتی است که 2 شرط وجود داشته باشد؛ یکی این که زوجه واقعاً مدعی کراهت باشد که امر نفسانی است و ممکن است بگوید من واقعاً از او متنفرم و این امر منتهی به عسر و حرج نمی‌شود. دوم‌این‌که به صرف کراهت نمی‌شود زوج را مجبور به طلاق کرد.

‌عابدیان افزد: در صورتی که زوج در چـنـیـن مـوردی قـبـول مابذل نکند، می‌شود الزام کرد به قبول و بعد هم حاکم می‌تواند به نیابت قبول کند که این نظر ضعیف است. نظر قوی‌تر در فقه و حقوق؛البته تا جایی که بنده مطالعه داشته‌ام، این است که در این توافق، توافق باید محقق بشود؛ یعنی زوج به طور قانونی و شرعی به قبول مابذل تکلیفی ندارد. ولایت حاکم از طرف ممتنع در صورتی است که واقعاً تعهد قانونی یا قراردادی برای شخص وجود داشته باشد و از ایفای آن تعهد امتناع کند و در این صورت به حاکم متوسل شود و حاکم نیز مستنکف را اجبار کند؛ یعنی این که دیگر جبر هم ممکن نباشد، آن وقت ولایت حاکم محقق می‌شود وتا وقتی که این امتناع محقق نشده، ولایت حاکم محقق نمی‌شود. حاکم ولی‌ممتنع، در جایی است که زوج هم تعهدی به قبول ما بذل نداشته، نه قراردادی و نه قانونی بوده،پس شرعاً زوج چرا باید تعهد به قبول مابذل داشته باشد. ‌

اگر تعهدی نیست دیگر آن وقت ولایتی هم برای حاکم نیست که بخواهد از طرف زوجه مستنکف، قبول مابذل کند. بنابراین در طلاق خلع تا وقتی که توافق زوجین در بذل و قبول مابذل محقق نشود ،امکان طلاق خلع نیست. به همین جهت این طلاق اساساً در قالب طلاق خلع نمی‌تواند قرار بگیرد.

وی افزود: خواسته طلاق به لحاظ عسر و حرج است و عسر و حرج از جهت موضوعی از طرف دادگاه‌ها محرز شده است.ممکن بود در مقام رسیدگی ابتدایی اختلاف کنیم؛ ولی هم‌اکنون دادگاه‌ها آن را احراز کردند و رأی دیوان عالی کشور نیز محمول بر پذیرش عسر و حرج است. بنابراین به نظر می‌رسد ما باید رأی دادگاه‌های تجدیدنظر را تأیید کنیم و نتیجه این شد که الزام نیست به این که در طلاق حرجی بذلی هم از طرف زوجه صورت بگیرد.

عسر و حرجی بر مبنای رفتار زوج مشاهده نمی‌شود

حجت الاسلام و المسلمین غروی نائینی، رئیس شعبه 22 دیوان عالی کشور گفت: برای زن عسر و حرج حاصل می‌شود و هیچ شکی نیست. ما نمی‌توانیم بگوییم این خانم که می‌گوید من عسر و حرج دارم، دروغ می‌گوید و باید دلیل بیاورد. ما هیچ وقت دنبال این مسئله نبودیم.

وی با اشاره به این‌که در این پرونده عسر و حرجی که بر مبنای رفتار زوج باشد، برای زوجه ایجاد نشده است، تصریح کرد: در این رابطه ما این مسئله را در این پرونده مشاهده نکردیم.

عسر و حرج را زوج برای زوجه ایجاد نکرده است ‌

حجت الاسلام و المسلمین جعفر الهی، قاضی دیوان عالی کشور گفت: تقابل بین دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور در مورد این که عسر و حرج محقق شده یا خیر وجود ندارد. تقابل اینجاست که اگر عسر و حرج محقق شده، از ناحیه زوج نیست. در شرایطی زوجه به خاطر اختلاف زیاد در سن حاضر به ازدواج با فرجام خوانده نبود و به خاطر جلب رضایت والدینش تن به این ازدواج داده است؛ یعنی با یک ازدواج ناخواسته‌ای روبه‌رو گردیده؛ ولی در عین حال راضی شده است.

وی با اشاره به این‌که عسر و حرج را زوج برای زوجه ایجاد نکرده، اظهار داشت: زوج این شرایط را برای او ایجاد نکرد، به هر حال خودش راضی شد که با آن مرد میانسال زندگی کند و برای جلب رضایت والدینش تن به این ازدواج داده است. از ناحیه والدین خود تأمین می‌شد و سپس والدینش را از دست داده و این تنفر که ذاتاً در وجود او بوده به دلایلی که وکیلش ذکر نموده، تشدید یافته و اگرچه این نوع زندگی یک زندگی عسر و حرجی است؛ اما زوج برای او این شرایط را ایجاد نکرد.

الهی تصریح کرد: دادگاه‌ها اجازه دارند طلاق بدهند، بدون این که چیزی زن به مرد ببخشد و این امر در جایی است که عسر و حرج را زوج برای زوجه ایجاد می‌کند؛ اما در موقعیتی که زوجه خودش عسر و حرج را برای خود ایجاد کند. ‌

این زن و مرد با هم نمی‌توانند زندگی کنند

حـجـت الاسـلام والـمـسـلـمـین محمد بصیر غفاری حسینی، قاضی دیوان عالی کشور بیان داشت: از ماوقع این پرونده برمی‌آید که این زن و مرد با هم نمی‌توانند زندگی کنند. در کل گزارش پرونده مستفادی از پرونده استنباط می‌شود که اگر دادگاهی اینجا تحمیل کند و بگوید باز هم زندگی کنید، بی‌فایده است و تأثیری ندارد.

نظریه دادستان کل کشور

آیت‌الله دری نجف آبادی، دادستان کل کشور در خصوص پرونده اصراری حقوقی 87/10 به شرح ذیل نظریه خود را ارائه نمود:

تبصره ( -الحاقی 29 تیر 1381 مـصـوب مـجمع تشخیص مصلحت نـظـام) عـسـر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به‌وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می‌گردد:

‌1- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت6ماه متوالی و یا9 ماه متناوب در مدت یک‌سال بدون عذر موجه ..........

4- ضرب و شتم یا هر گونه سوءرفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوج قابل تحمل نباشد.

ماده 1146 قانون مدنی: طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، طلاق بگیرد اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد. همان‌طور که در پرونده مطرح شده مشاهده می‌گردد ابتدا درخواست طلاق مطرح شده از جانب زوجه خانم فاطمه ناصح به طرفیت زوج آقای احمد افتخار به لحاظ وجود عسر و حرج بوده و تنها در تاریخ 19 خرداد 1384 لایحه‌ای از طرف خواهان تقدیم دادگاه می‌گردد که به شماره 303 ثبت اندیکاتور و درج در پرونده گردیده و ضمن آن اعلام می‌گردد که حاضرند نیمی از مهریه و اجرت‌المثل و نحله و نفقه خود را در مقابل طلاق بذل نمایند،از این رو دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر استان فارس اصل موضوع عسر و حرج را پذیرفته‌اند و ظاهر آن است که شعبه 22 دیوان عالی کشور نیز اصل این موضوع را پذیرفته است.هرچند دلایل ارائه شده از سوی زوجه مبنی بر وجود تفاوت سنی فیمابین و تفاوت وضعیت مالی و فرهنگی با توجه به 26 سال زندگی و وجود 2 فرزند مشترک احراز عسر و حرج محل تأمل است و این که آیا در این صورت بذل لازم است یا خیر، به نظر نمی‌‌رسد نیازی به بذل داشته باشیم و دلیلی بر لزوم بذل مشاهده نمی‌شود.از طرف دیگر با توجه به این که فلسفه ازدواج تعامل و تداوم زندگی مشترک است و وضعیت اعلام شده این تعامل و تداوم را نشان نمی‌دهد و ادامه این اختلاف نیز نه تنها نتیجه مطلوبی ندارد، ممکن است تبعات شومی را نیز دربرداشته باشد.در عین حال پیشنهاد صدور مجوز طلاق خلع با توافق طرفین و با بذل تمام یا بخشی از اموال و دیون زوجه عقلایی و مطابق احتیاط است. در درجه اول باید تمامی تلاش‌ها ولو با نصب حکم جهت تصالح، تفاهم و تعامل انجام پذیرد؛ اما در صورتی که امکان تداوم زندگی به هر دلیل تشخیص نگردید، طبق اختیارات شرعی و ولایی حاکم شرع پس از تشخیص موضوع اقدام می‌نماید و در این نوع طلاق‌ها مبنای طلاق، حکم حاکم است و طلاق در حکم طلاق بائن است. در هر صورت با توجه به این که تشخیص عسر و حرج و عدم امکان سازش با دادگاه‌ها بوده و ظاهراً در این مورد اختلافی نیست،ازاین‌رو با رأی صادر شده از سوی شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر استان فارس که مطابق مقررات اصدار یافته است، قابل تأیید می‌باشد.

رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور

(اصراری حقوقی)

نظر به این که رأی فرجام خواسته با لحاظ جهات و دلایل مندرج در آن مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده صادر شده و وکیل فرجام‌خواه نیز ایراد و اعتراض موجهی که موجب نقض آن باشد، به عمل نیاورده و در رسیدگی دادگاه هم از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی اشکالی به نظر نمی‌رسد. بنابراین به اکثریت آرا ابرام می‌گردد.

آیین‌نامه اصلاح آیین‌نامه اجرایی ماده 10 قانون تشكیل صندوق حمایت وكلا

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 11:27 | نویسنده : emdadkhodroshayan

نیاز به وكیل از طریق رئیس كل دادگستری به كانون وكلای دادگستری یا مركز امور مشاوران حقوقی، وكلا و كارشناسان قوه قضاییه استان مربوط اعلام می‌شود تا نسبت به تعیین و معرفی وكیل اقدام شود.

ماده1ـ وكالت تسخیری وكالتی است كه از طرف دادگاه در امور كیفری برای دفاع از متهم به وكلا ارجاع می‌شود.

ماده2ـ نیاز به وكیل از طریق رئیس كل دادگستری به كانون وكلای دادگستری یا مركز امور مشاوران حقوقی، وكلا و كارشناسان قوه قضاییه استان مربوط اعلام می‌شود تا نسبت به تعیین و معرفی وكیل اقدام شود.

ماده3ـ وكالت معاضدتی وكالتی است كه از طرف كانون وكلای دادگستری یا مركز امور مشاوران حقوقی، وكلا و كارشناسان قوه قضاییه برای امور حقوقی با رعایت مقررات فصل دوم آییـن‌نامه قانون وكالت مصـوب 19/3/1316 به وكلا ارجاع می‌شود.

ماده4ـ میزان حق‌الوكاله قابل پرداخت برای هر مورد وكالت تسخیری و یا معاضدتی مبلغ دو میلیون ریال است.

ماده5 ـ دستورالعمل نحوه پرداخت، توسط كانون وكلای مركز و مركز امور مشاوران حقوقی، وكلا و كارشناسان قوه‌قضاییه مشتركاً تهیه و اجراء خواهدشد.

ماده6 ـ در وكالت تسخیری اگر تعداد جلسات دادرسی بیشتر از دوجلسه بشود برای هرجلسه اضافی مبلغ پانصد هزار ریال و در صورتی كه در یك پرونده وكالت بیش از دو نفر متهم به وكیل ارجاع شود برای هر متهم از نفر دوم به بعد مبلغ یك میلیون ریال علاوه بر مبلغ مذكور در ماده 4 به وكیل پرداخت خواهدشد.

ماده7ـ هزینه سفر وكلا برای شركت در جلسات دادگاه در صورتی كه محل دادگاه خارج از محل دفتر و اشتغال وكیل باشد براساس آیین‌نامه هزینه سفر قضات دادگستری پرداخت می‌گردد.

ماده 8 ـ حق‌الوكاله و هزینه سفر وكالت تسخیری با گواهی دادگاه و در وكالت معاضدتی با گواهی اداره معاضدت و تأیید كانون وكلای دادگستری یا مركز امور مشاوران حقوقی، وكلا و كارشناسان قوه قضاییه پرداخت خواهدشد.

ماده9ـ اداره كل بودجه و تشكیلات قوه‌قضاییه همه ساله 25% اعتبار مورد نیاز حق‌الوكاله وكالت‌های تسخیری و معاضدتی را كه توسط كانون وكلای دادگستری مركز و مركز امور مشاوران حقـوقی، وكلا و كارشناسان قوه‌قضاییه برآورد و پیشنهاد می‌گردد در لایحه بودجه منظور تا پس از تصویب براساس موافقتنامه بودجه جاری مصوب و از طریق ذی‌حسابی دادگسـتری به طور مساوی به صورت تنخواه‌گردان در اختیار كانون وكلای دادگستری و مركز مشاوران حقوقی، وكلا و كارشناسان قوه قضاییه قرار داده و با توجه به اسناد پرداخت شده موجودی را تا حداقل 25% مذكور تكمیل نماید.

ماده10ـ میـزان حق‌الوكاله تعییـن شده در این آییـن‌نامه هر سال یك‌بار با توجـه به شاخص تورم تجدیدنظر و تعدیل خواهدشد.

ماده11ـ با تصویب این آیین‌نامه آیین‌نامه‌های قبلی ملغی‌الاثر می‌گردد.

ماده12ـ این آیین‌نامه در اجرای ماده 10 قانون تشكیل صندوق حمایت وكلا و كارگشایان دادگستری مصوب 1355 در 12 ماده بنا به پیشنهاد مورخ 15/10/1387 كانون وكلای دادگستری مركز و اصلاحات پیشنهادی مركز مشاوران حقوقی، وكلا و كارشناسان در تاریخ 12/2/1388 به تصویب رئیس قوه‌قضاییه رسید.

مروری بر آئین دادرسی کیفری

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 11:18 | نویسنده : emdadkhodroshayan

به موجب ماده یك قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌و انقلا‌ب در امور كیفری، آیین دادرسی كیفری عبارت از مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.

آن‌گونه كه از این تعریف پیداست، آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین شكلی است كه دربرگیرنده و تضمین‌كننده حقوق اصحاب دعوا می‌باشد.آیین دادرسی به معنای ضابطه‌مند كردن مراحل متعدد یك دادرسی است به نحوی كه اجرای صحیح آن ارتباط تنگاتنگی با حقوق اساسی اشخاص دارد.

آیین دادرسی كیفری به عنوان یك قانون عادی بسیاری از حقوق و آزادی‌های فردی و اجتماعی را شامل می‌شود كه در قانون اساسی هر كشوری به آنها اشاره شده و یكی از این حقوق حق دفاع متهم است.دادن فرصت به متهم برای تدارك دفاع از جمله موضوعاتی است كه قانونگذار ایرانی در مواد متعدد قانون آیین دادرسی كیفری به آن پرداخته است.موضوعی كه این نوشتار درصدد تشریح آن است نیز یكی از حقوق دفاعی متهم می‌باشد كه از آن به عنوان آخرین دفاع برای متهم یاد شده است.

چگونگی اخذ آخرین دفاع از لحاظ زمانی در یك دادرسی ممكن است حالا‌ت متعددی داشته باشد.حالت اول آن است كه مرجع تعقیب پس از تحقیقات قضایی كه به عمل می‌آورد، موفق به كشف دلا‌یل كافی علیه متهم می‌شود، به نحوی كه پس از تفهیم اتهام نیازمند فرصتی دیگر برای اخذ آخرین دفاع نبوده و مقام قضایی خود را بی‌نیاز از هرگونه تحقیق می‌داند.در این حالت در همان جلسه تفهیم اتهام و استماع اظهارات و دفاعیات متهم، آخرین دفاع نیز از وی اخذ می‌شود.

حالت دوم موردی است كه متهم در مرحله تحقیقات و تفهیم اتهام دفاعیاتی را از خود به عمل می‌آورد كه مستلزم انجام تحقیقات دیگری است.ازاین‌رو مرجع قضایی در یك جلسه نمی‌تواند ضمن تفهیم اتهام آخرین دفاع را استماع نماید.بر این اساس با صدور یكی از قرارهای تأمین كیفری مناسب به ادامه تحقیقات می‌پردازد.در این فرض چنانچه متهم تأمین مورد نظر را بسپارد، آزاد می‌شود.مرجع قضایی هم به انجام تحقیقات مورد نظر خود اقدام نموده و اگر نظر بر مجرمیت متهم داشته باشد، وی را برای اخذ آخرین دفاع احضار می‌كند.

مرحله‌ای كه درصدد تبیین آن هستیم، مربوط به حالتی است كه مرجع قضایی پس از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین كیفری برای متهم، سپردن تأمین لا‌زم از سوی وی، آزاد شدنش و تكمیل تحقیقات قضایی، اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و قصد دارد وی را بار دیگر برای اخذ آخرین دفاع احضار نماید.

پرسش این است كه در چنین وضعیتی آیا مقام قضایی باید ابتدا نسبت به احضار چنین متهمی اقدام كند و در صورت حاضر نشدن او بدون داشتن عذر موجه، نسبت به جلب نمودن وی اقدام نماید؟ چنانچه دسترسی به متهم غیرممكن باشد، آیا مقام قضایی می‌تواند از طریق كفیل و یا وثیقه‌گذار (اگر شخصی غیر از متهم باشد) اقدام كند یا این‌كه وظیفه آن مقام در حد احضار و خواستن متهم برای اخذ آخرین دفاع است و بس و تكلیفی بیش از این ندارد؟

شكی نیست كه عدم اخذ آخرین دفاع از متهم در حالت اول زمانی است كه پس از تفهیم اتهام بی‌نیاز از تحقیقات دیگری باشیم.این امر در دادسرا می‌تواند از مصادیق نقص تحقیقات و بی‌اعتباری قرار مجرمیت صادر شده تلقی گردد و در محاكم نیز بی‌اعتباری حكم را به دنبال داشته و از موارد نقض حكم عنوان شود و از لحاظ انتظامی‌هم موجبات تعقیب انتظامی‌را فراهم كند.

و اما درخصوص موضوع احضار نمودن متهمی كه تحت یكی از قرارهای تأمین كیفری آزاد می‌باشد، برای اخذ آخرین دفاع، محل اختلا‌ف نیست؛ زیرا زمانی كه مقام قضایی اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و پس از تكمیل تحقیقات به این باور رسیده باشد، باید متهم را بار دیگر برای استماع آخرین دفاع احضار نماید.

اختلا‌ف‌نظر و تعدد رویه در مباحث نظری و عملكرد مراجع قضایی درست از مرحله‌ای آغاز می‌شود كه مقام قضایی به مجرم بودن متهم اعتقاد دارد و وی را احضار می‌كند؛ اما متهم باوجود ابلا‌غ قانونی و یا واقعی احضاریه از حضور در مراجع قضایی استنكاف می‌نماید.حال باید دید آیا تكلیف مرجع قضایی با احضار متهم پایان می‌یابد و یا تكالیف دیگری بیش از احضار دارد؟ حق شمردن آخرین دفاع از سوی برخی حقوقدانان و تكلیف دانستن اخذ آخرین دفاع برای مرجع قضایی از سوی برخی دیگر موجب شده است كه هر یك از این دو دیدگاه طرفدارانی را به خود اختصاص دهند.گروهی كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را یك تكلیف قانونی برای مقام قضایی می‌دانند، چنین استدلا‌ل می‌نمایند كه:

1- قانون آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین و تشریفات آمرانه‌ای است كه مرجع قضایی به اختیار خود حق چشم‌پوشی از آن را ندارد و برای قاضی تكلیف قانونی است؛ چراكه اجرای كامل آن ضامن حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

2- وفق ماده 112 قانون آیین دادرسی كیفری متهم ابتدا احضار می‌شود و برابر ماده 116 همان قانون موظف است كه در موعد مقرر حاضر شود و یا برای عدم حضور خود عذر موجهی را اعلا‌م نماید.براساس ماده 117 قانون یاد شده متهمی كه به این تكالیف عمل نكند، به دستور قاضی باید جلب شود؛ زیرا نتیجه عدم حضور جلب است.

3- آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است برای كشف واقع و حقیقت و چه بسا متهم پس از جلب در مرحله آخرین دفاع مطالبی را بیان نماید كه موجبات برائت خود را فراهم سازد.

4- حصول قناعت وجدانی برای قاضی كیفری امری است لا‌زم و ضروری.بنابراین هدف از خواستن متهم و جلب وی برای آخرین دفاع این است كه به متهم تفهیم شود علا‌وه بر ادله قبلی جمع‌آوری شده در مرحله تفهیم اتهام، دلا‌یل دیگری هم علیه وی گردآوری شده و حضور متهم برای تفهیم دلا‌یل جدید و نیز دلا‌یل قبلی و استماع آخرین دفاعیات امری ضروری است.

5- ماده 161 مكرر قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 الحاقی 18 دی 1317 در صورتی بازپرس را از اخذ آخرین دفاع معاف می‌نمود كه احضار و جلب متهم مقدور نباشد.بنابراین اگرچه در قانون آیین دادرسی كیفری فعلی این موضوع به‌صراحت بیان نشده است؛ اما از مواد مربوط به احضار و جلب می‌توان استنباط نمود كه در صورت احضار متهم و عدم حضور وی به‌ناچار باید نسبت به جلب متهم اقدام كرد.

در مقابل طرفداران این نظریه، عده‌ای از حقوقدانان نیز این‌گونه عنوان می‌دارند كه:

1- دفاع حقی است برای متهم همانند سایر حقوق و صاحب حق در استفاده از آن مخیر و آزاد می‌باشد و مجبور نمودن متهم به استفاده از حقوق امری غیرعقلا‌نی و خلا‌ف قانون است.

2- قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 و اصلا‌حات بعدی آن به‌صراحت ماده 308 قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 نسخ شده است و از این رو نمی‌توان از قانون منسوخ استفاده نمود.

3- در قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 مرجع قضایی به موجب هیچ‌یك از مواد قانونی مكلف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نشده است.

4- عدم استفاده اختیاری متهم از این حق به معنای قبول اتهام انتسابی است و به همین دلیل چون دفاع جدیدی ندارد، لزومی‌هم به حضور نمی‌بیند.

5- جلب ابزاری قاهرانه است كه مقام قضایی به عنوان تكلیف قانونی در مرحله پیش از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین برای دسترسی به متهم از آن استفاده می‌كند و به لحاظ مفسده‌ای كه جلب اشخاص در پی دارد، منطقی نیست كه از این ابزار برای اجبار اشخاص به استفاده از حقوق قانونی‌شان علیه آنها استفاده شود.

6- چه‌بسا حتی پس از جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع، وی از هرگونه دفاع امتناع نموده و سكوت اختیار كند.

7- درخصوص جرایمی كه قابلیت تجدیدنظر در مراجع قضایی عالی‌تر را دارند، عدم استفاده متهم از آخرین دفاع، وی را در معرض محكومیت مطلق قرار نمی‌دهد و بدین ترتیب فرصت دفاع در مراحل دیگر دادرسی را دارا می‌باشد و چه‌بسا در مراحل دیگر دادرسی حاضر شده و از خود دفاع نماید.

همان‌گونه كه گفته شد، هریك از این دو نظریه برای خود در مباحث نظری و رویه عملی مراجع قضایی طرفدارانی دارد؛ اما پذیرش هریك از این دیدگاه‌ها به صورت مطلق چندان منطقی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا تكلیف دانستن جلب متهم به‌منظور اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی براساس دیدگاه اول و حق تلقی نمودن آن برای متهم براساس دیدگاه دوم، همیشه به نفع جامعه و متهم نیست؛ بلكه می‌توان راه‌حل سومی‌هم برای این موضوع ارائه نمود كه هم به مقصود قانونگذار نزدیك‌تر بوده و هم منافع جامعه و متهم در آن نهفته باشد.در تعدیل و جمع این دو دیدگاه می‌توان گفت:

1- همان‌گونه كه ماده یك قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 صراحت دارد، آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.در این تعریف قانونگذار هم به وظایف مقامات قضایی اشاره نموده است و هم به اختیارات آنها.از این رو می‌توان نتیجه گرفت كه اجرای تمامی‌مواد قانون آیین دادرسی كیفری برای مقام قضایی جنبه آمرانه ندارد.

2- نگاهی سطحی به مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم بیانگر آن است كه هر جا قانونگذار نظر بر آمرانه بودن دارد، از عبارت‌های «قاضی مكلف است»، «قاضی باید» و از این قبیل استفاده نموده و در بسیاری از مواد هم عبارت «قاضی می‌تواند» را به كار برده است كه این امر بیانگر اختیاری بودن بسیاری از مواد و نظری بودن آن نزد مقام قضایی در استفاده از اختیارات قانونی و یا عدم استفاده از آن دارد، به گونه‌ای كه قانونگذار از ابتدای ماده یك تا باب سوم این قانون در مواد متعددی (حدود 26 ماده) از لفظ «می‌تواند» استفاده نموده است.

قاضی كیفری مكلف به كشف حقیقت است و خلا‌ف قاضی حقوقی مبسوط‌الید می‌باشد.از این رو چنانچه قاضی اخذ آخرین دفاع از متهم را ضروری بداند، به نحوی كه بدون اخذ آخرین دفاع و استماع اظهارات متهم اتخاذ تصمیم قانونی و حصول قناعت وجدانی غیرممكن باشد، جلب متهم ضروری و اجتناب‌ناپذیر است.

از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری كه اشعار می‌دارد:«چنانچه دادگاه حضور متهم را لا‌زم بداند، وی را جلب خواهد نمود» نیز می‌توان چنین استنباط كرد كه تشخیص ضرورت جلب متهم به نظر قاضی نهاده شده و وارد نمودن این ایراد كه ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مربوط به مرحله دادرسی است و در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی‌توان برای اخذ آخرین دفاع و به استناد آن متهم را جلب نمود، وارد به نظر نمی‌رسد؛ زیرا در مرحله دادرسی جز درخصوص رسیدگی به جرایم حق‌اللهی _كه حضور متهم ضروری است و رسیدگی غیابی تجویز نشده_ خصوصیت دیگری وجود ندارد كه نتوان آن را به مرحله تحقیقات مقدماتی تسری داد.

3- آمره بودن مقررات جلب متهم پس از احضار وفق ماده 117 قانون آیین دادرسی كیفری، مربوط به زمان پیش از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام بوده و امری است كه نمی‌توان در آن تردید نمود؛ زیرا چنانچه ادله كافی برای احضار و جلب متهم فراهم باشد، قاضی مكلف به انجام آن است.

اما آیا جلب در این مرحله با مرحله‌ای كه متهم تحت قرار تأمین صادر شده آزاد می‌باشد و دسترسی به وی هم از مجرای قانونی فراهم است و متهم یك‌بار از حقوق دفاعی خود استفاده نموده و از دلا‌یل اتهامی‌آگاهی یافته، یكسان می‌باشد؟

به‌یقین پاسخ به این پرسش نمی‌تواند مثبت باشد؛ زیرا پیش از دستگیری متهم با توجه به نوع اتهام و جرم ارتكابی، منافع شاكی خصوصی و جامعه در معرض خطر و تهدید قرار دارد.

در این مرحله قاضی باید با استفاده از تمامی‌اختیارات و ابزارهای قانونی لا‌زم نسبت به دستگیری و جلب متهم اقدام نماید و پس از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام و دلا‌یل، به‌منظور سهولت دسترسی به وی از قرارهای تأمینی متناسب استفاده كند.

اما به نظر می‌رسد كه این تكلیف قانونی در مرحله اخذ آخرین دفاع رنگ و لعاب كمتری دارد تا جایی كه می‌توان ‌‌گفت در تعارض 2 نظریه؛ یعنی تكلیف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی به‌منظور حفظ حقوق جامعه و حق تلقی نمودن اخذ آخرین دفاع برای متهمی كه باوجود احضار از این حق دفاعی خود چشم‌پوشی می‌كند، مرجح شمردن حق بر تكلیف عقلا‌یی‌تر و قانونمندتر به نظر می‌رسد؛ زیرا هیچ‌ یك از مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را تجویز ننموده است.از طرفی با استفاده از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری می‌توان گفت كه این ماده به‌منظور اعطای اختیار به مقام قضایی تدوین شده است تا براساس بتواند هنگامی‌كه متهم از حضور برای اخذ آخرین دفاع امتناع كرد و حضور او نیز به‌منظور اتخاذ تصمیم ضروری بود، وی را جلب نماید و راه اجرای تحقیقات كه فوریت آن در امور جزایی لا‌زم‌الرعایه می‌باشد، مسدود نماند.از سویی اعمال حتمی این اختیار از ماده مذكور _كه در آن از ادوات مفید لزوم چیزی ذكر نشده_ فهمیده نمی‌شود.

همان‌گونه ‌كه استفاده از اختیارات قانونی مقرر در ماده 159 قانون آیین دادرسی كیفری درخصوص جلب شاهد پس از 2 بار احضار صرفاً از باب كشف حقیقت و احراز واقع است، نه این‌كه نتیجه عدم حضور متهم بدون اعلا‌م عذر موجه جلب باشد؛ زیرا مدلول ماده 159 اختیار جلب گواه را به مقام قضایی تحت شرایطی اعطا نموده است و لا‌زمه داشتن حق، اعمال آن نیست.دادن این اختیار به مقام قضایی برای این است كه مقتضیات و ضرورت امر را از هر حیث در نظر گرفته و سپس از این حق قانونی استفاده نماید.چه‌بسا مقام قضایی ابتدا برای كشف واقع حضور گواهی را در مرحله تحقیقات و یا دادرسی ضروری بداند؛ اما پس از احضار و فراهم بودن اختیار جلب از استماع شهادت شاهد بی‌نیاز گردد.

از این رو اگر در این مرحله قائل به این باشیم كه قاضی به دلیل آن ‌كه نتیجه عدم حضور جلب می‌باشد، مكلف است گواه را جلب نماید، امری است كه با هدف قانونگذار از جلب و فایده حضور گواه در تعارض می‌باشد.

از آنچه تاكنون گفته شد می‌توان نتیجه گرفت كه برگزیدن راه‌حل سوم پیشنهادی به صواب نزدیك‌تر است؛ یعنی این‌كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نه به صورت مطلق تكلیف قانونی است و نه از جمله حقوق متهم می‌باشد؛ بلكه امری است كه ضرورت تشخیص آن حسب مورد برعهده مقام قضایی نهاده شده و آن‌گونه كه از مفاد ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مستفاد می‌شود، در صورت ضرورت حضور متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادرسی به نحوی كه بدون حضور وی و استماع دفاعیاتش اتخاذ تصمیم قانونی با صعوبت روبه‌رو بوده و حصول قناعت وجدانی جز از طریق جلب میسر نباشد، جلب نه‌ تنها مخالف حق متهم نیست؛ بلكه چشم‌پوشی از آن و اتخاذ تصمیم قانونی بدون اخذ آخرین دفاع خلا‌ف صراحت ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری و حفظ حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

مروری بر دادگاه های الکترونیکی

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 11:16 | نویسنده : emdadkhodroshayan

آیا می دانید علت 55 درصد از مراجعات مردم به شعب دادگاه، اطلاع از وضعیت پرونده خود است؟ آیا می دانید افزایش سرعت رسیدگی به شكایات، میلیاردها ریال صرفه جویی در هزینه های قوه قضاییه و كاربران را به همراه خواهد داشت؟ آیا می دانید چگونه می توان از صرف وقت برای پیدا كردن اوراق گم شده برخی پرونده های قضایی جلوگیری كرد؟ ‌و آیا می دانید دادگاه الكترونیكی می تواند باعث شود سرعت رسیدگی به پرونده های قضایی یك و نیم برابر افزایش یابد؟تابستان سال 1380 رئیس قوه قضاییه مأموریت بررسی مشكلات و مسائل موجود در این قوه را به تیمی 19 نفره متشكل از 6 كارشناس مسائل سیستمی و 13 كارشناس حقوقی سپرد كه آنها با حضور در مجتمع <شمیران> به بررسی سیستمی و گردش پرونده در آن محل پرداختند.نتیجه تلاش یك ساله این گروه 13 جلد كتاب شامل 11 جلد مطالعات استراتژیك، یك جلد مطالعات تطبیقی از 20 كشور جهان و یك جلد كتاب <تحلیل و بررسی وضعیت موجود و راهكارهای آینده> بود.در این كتاب ها با استفاده از ماتریس و دیاگرام مسائل و مشكلات بر سر راه توسعه قضایی كشور به تصویر كشیده شده بود و 8 استراتژی مهم برای مرتفع شدن آنها پیشنهاد شد، بر همین اساس طرح 10 ساله توسعه قـضایی نیز ارائه گردید.مكانیزه كردن قوه قضاییه یكی از8 استراتژی مهمی بود كه برای توسعه قضایی كشور پیشنهاد شد و به منظور محقق شدن این امر، چندین طرح تعریف شد. <دادگاه های الكترونیكی> نیز یكی از طرح های تعریف شده بود.مختصات طرح دادگاه الكترونیكی ‌شناخت وضعیت موجود جریان پرونده های قضایی، طراحی و ساخت نرم افزار، نصب، آموزش و راه اندازی سامانه مدیریت پرونده در مجتمع الكترونیكی، راه اندازی ابتدایی سامانه در چند مجتمع تهران و استان منتخب و به تبع آن راه اندازی كامل سامانه مذكور در همه واحدهای قضایی به عنوان مراحل كلان طرح دادگاه الكترونیكی تعریف شده است.طولانی شدن روند دادرسی و نامعلوم بودن عوامل دخیل و تعیین میزان تأثیر هر یك از عوامل، یكسان عمل نشدن به آیین دادرسی در سراسر كشور و سلیقه ای عمل كردن آن، گم شدن اوراق برخی پرونده ها و ناتوانی در تهیه گزارش های مختلف مورد نیاز مدیران عالی و میانی قوه قضاییه و ضرورت ارائه آمارها و اطلاعات واقعی، از جمله دلایل طراحی این طرح بود.مسئولان طرح یادشده فعالیت خود را از تابستان 1381 با هدف افزایش سرعت و بهبود دقت در رسیدگی به پرونده ها، كاهش هزینه، جـلــوگـیــری از ورود داده هــای تـكــراری، خودكارسازی عملیات دادگاه ها و همچنین امكان دسترسی سریع و آسان به سوابق قضایی افراد در سراسر كشور آغاز كردند.این تیم با استفاده از آمارها و نتایجی كه با بررسی مجتمع شمیران به دست آورده بود، روش های اولیه را طراحی و به كمك چند قاضی مجرب مدنی از شعبه شهیدبهشتی، شـنـاخـت تـكـمـیـلـی در این خصوص آغاز نمودند.آغاز عملیات پایلوت طرح ‌زمستان سال1382، پیش نمایش اولیه (Demo)‌سیستم نرم افزاری آیین دادرسی مدنی الكترونیكی آماده و راه اندازی شد. بعد از یك ماه و نیم بررسی و مشخص شدن مشكلات و ضعف های سیستم، طراحی مـجـدد آن شـروع شـد. هـمـچـنین استفاده عملیاتی از این طرح در اول تیرماه 1383 و پس از استقرار3 شعبه دادگاه مدنی مجتمع صدر در ساختمان عدالت، با حضور آیت الله هاشمی شاهرودی آغاز شد.مـهـرماه 1384 و پس از پایان فعالیت آزمایشی این طرح و مستقل شدن مجتمع عدالت، این مجتمع به عنوان نخستین دادگاه مدنی الكترونیكی فعالیت خود را به صورت كاملاً مكانیزه آغاز كرد.امــا پـس از راه انـدازی دادگـاه مـدنـی الكترونیكی نوبت دادسراهای كیفری بود تا مكانیزه شوند. دادسرای قم نخستین دادسرای كیفری كشور بود كه در بهمن ماه1384 برای این منظور انتخاب شد.از همان زمان فعالیت ها برای مكانیزه كردن مركز موردنظر آغاز شد كه الـبـتــه بــا تــوجــه بــه تـجــربـه دادگـاه مـدنـی الكترونیكی، 70 درصد كار انجام شده بود و تنها برخی تغییرات لازم بود تا كار اجرایی این فاز نیز آغاز شود. این امر با همكاری 2 قاضی از دادسرای كیفری و همچنین دادگستری استان تهران پیگیری شد؛ اما تغییرات مورد نظر نزدیك به6 ماه طول كشید و فعالیت اجرایی این طرح به صورت پایلوت از نیمه تیرماه سال گذشته آغاز شد.توسعه برنامه طرح دادگاه الكترونیكی در كشور ‌به گفته مسئولان، این طرح همزمان با فعالیت های اجرایی دادگاه الكترونیكی، از چـنـدی قـبـل، كـار تـوسـعـه ایـن سـیـستم در شهرستان ها آغاز شده و در شهرستان های گرگان، زنجان، اردبیل، یزد و شیراز نصب و راه اندازی شده است. بر همین اساس، رئیس قوه قضاییه بـه سـیـسـتـم دادگـاه هـای عمومی و جزایی شهرستان گرگان ارتباط برقرار نمود و برخی از پرونده های موجود در این شهرستان نیز را بررسی كرد. بنا به اظهارات مسئولان امر، این سیستم به طور تقریبی در تمام شهرهای بزرگ كـشور نصب خواهد شد و درحال حاضر بودجه مورد نیاز برای فراهم آوردن تجهیزات مورد نیاز 10 شهر نیز تأمین شده است.دادگاه الكترونیكی و بهره وری ‌بــه ادعــای مــدیــر طــرح دادگـاه هـای الـكـتـرونـیـكـی، طـرح هـای مـشـابـه كه در كشورهای آمریكا و آلمان اجرا شده است، به عظمت این طرح نیست و حتی كشور مالزی از قـوه قـضـایـیه خواسته تا سیستم دادگاه الكترونیكی این كشور را راه اندازی كند.به اعتقاد وی، اجرای این طرح با صرفه جـویـی در تـعـداد پـرونده های برگشتی و تجدیدنظر موجب افزایش 50 درصدی بهره وری و كارآیی قوه قضاییه خواهد شد.بنابر گفته مسئولان دیگر قوه قضاییه حدود 50 درصد پرونده های بررسی شده در دادگاه های عادی در تجدیدنظر برگشت می خورند؛ اما به رغم رسیدگی روزانه به6پرونده در دادگاه های الكترونیكی، عدم برگشت این پـرونـده ها از دادگاه تجدیدنظر از عوامل تسریع جریان كار قضایی محسوب می شود.در آینده گزارش كاملی از این موضوع منتشر خواهیم كرد.

برخی از تعارضات قانون مجازات اسلامی با آیین دادرسی كیفری

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 11:14 | نویسنده : emdadkhodroshayan

لزوم تدوین قوانین مناسب و منطقی و هماهنگ و همسو با ساختارهای متفاوت جامعه ، از نیازهای مهم و ضروری مخاطبان قانون به شمار می رود . این موضوع به ویژه زمانی خود را بیشتر نشان می دهد كه موقعیت و سطح فرهنگی جامعه و شرایط زمانی و مكانی آن متحول شده و اوضاع و احوال جدیدی بر آن حاكم شده است . بدین لحاظ آنچه در این میان مهم ودر توجه می باشد ، تدوین قوانین متناسب با این تغییرات جهت پاسخگویی به نیازهای فعلی و داشتن قابلیت اجرایی ، برای دراز مدت است . پر واضح است كه تغییر مداوم و پی درپی قوانین ، بدون توجه وضعیت و موقعیت بستر و قلمرو اجرایی آن ، علاوه بر سردرگمی مخاطبان ، لطمات جبران ناپذیری را به اعتبار و احترام خود قانون وارد می كند ، و گاهی اوقات موجب ایجاد تعارضات و ناهماهنگی در قوانین موجود می شود .

تعارض قانون مجازات اسلامی با آیین دادرسی کیفری

نویسنده : محمدعلی جاهد-دانشجوی دكتری دانشگاه تهران وعضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد اردبیل

بحثی كوتاه در خصوص :

« برخی از تعارضات قانون مجازات اسلامی با آیین دادرسی كیفری »

،نه تنها بهتر است ، بلكه قابل ستایش و تقدیر نیز می باشد .

به هر حال ، مطالب حاضر نكاتی است در خصوص مقایسه و تطبیق و ذكر نكات مشترك و افتراق بند ۲ ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی با بند ۷ ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی كیفری (۱۳۷۸) نیز بررسی و تطبیق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا با تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك ، كه ذیلا ارائه می گردد .الف ) مقایسه بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا با بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ك

بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا مقرر می دارد : « اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق تخفیف یابد محكوم علیه می تواند تقاضای تخفیف مجازات تعیین شده را بنماید و در اینصورت دادكاه صادر كننده حكم و یا دادكاه جانشین با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلی را تخفیف خواهد داد . »

این بند در قانون مجازات عمومی سابق در قالب ماده ۶ بیان شده بود ، و اخف بودن مجازات قانون لاحق حق درخواست اعاده دادرسی را به محكوم علیه می داد ، تا در خصوص مجازات حكم قبلی از این طریق تقاضای تخفیف كند . در حالیكه بند ۲ ماده ۱۱ فعلی این موضوع را نسخ كرده و صرف تقدیم درخواست را برای تخفیف كافی می داند . البته تخفیف مندرج در این بند با بحث تخفیف قضایی ماده ۲۲ ق.م.ا ( كه مرتبط با اوضاع و احوال قبل از صدور حكم است ) منفاوت بوده و بر خلاف آن مربوط به تغییرات قانونی پس از صدور حكم قطعی است .

در نقطه مقابل بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ك اینگونه بیان می كند :

« در صورتیكه قانون لاحق مبتنی بر تخفیف مجازات نسبت به قانون سابق باشد ،كه در این صورت پس از اعاده دادرسی مجازات جدید نباید از مجازات قبلی شدیدتر باشد . »

این بند عینا تكرار بند ۲ ماده ۱۱ می باشد ، ولی یك تفاوت فاحش بین ایندو وجود دارد و آن اینكه ، بند ۷ ماده ۲۷۲ بر خلاف بند ۲ ماده ۱۱ حق اعاده دادرسی را برای محكوم علیه جهت تخفیف در نظر گرفته است . حال سوال اینست كه آیا این دو بند متعارض هم هستند و یا اینكه تعارض آنها ظاهری بوده و قابل رفع است ؟ برای پاسخ به این سوال نقاط مشترك و افتراق این دو را بررسی می كنیم :

۱) موارد مشترك و افتراق این دو بند

۱-۱) اینكه هر دو بند در خصوص جرایم تعزیری و یا بازدارنده است .

۱-۲) هر دو بند در خصوص احكام قطعی قابل اعمال است .

۱-۳) از نظر فرصت اقدام در خصوص تخفیف هیچ یك از این دو بند ، مهلت خاصی را پیش بینی نكرده اند .

۱-۴) در هر دو بند دادگاه صادر كننده حكم قطعی اعم است از دادگاه بدوی یا تجدیدنظر .

۱-۵) الزام هر دو بند بر تخفیف مجازات توسط دادگاه پس از تقاضای تخفیف یا اعاده دادرسی از دیگر نكات مشترك است .

۲) موارد افتراق این دو بند

۱-۲) مرجع تسلیم تقاضای تخفیف در ماده ۱۱ دادگاه صادركننده حكم قطعی است ، ولی مرجع تسلیم درخواست اعاده دادرسی دیوان عالی كشور می باشد .

۲-۲) مرجع رسیدگی به تقاضای نخفیف در ماده ۱۱ همان دادگاه صادركننده حكم قطعی یا دادگاه جانشین می باشد ، بر خلاف اعاده دادرسی كه پس از تایید دیوان عالی در دادگاه هم عرض صادر كننده حكم قطعی رسیدگی می شود . ( ماده ۲۷۴ آ.د.ك )

۳-۲) پذیرش درخواست اعاده دادرسی از سوی دیوان عالی اجرای حكم را در صورت عدم اجرا به تعویق می اندازد ، ولی در بند ۲ ماده ۱۱ به این موضوع اشاره ای نشده است . البته با توجه به سیاق نوشتاری این بند به نظر می آید كه تقاضای تخفیف باعث توقف اجرای حكم نمی باشد .

۴-۲) تفاوت مهم و عمده دیگر ، از حیث تعداد افرادی است كه می توانند تقاضای اعاده دادرسی بكنند ، این موضوع بر خلاف بند ۲ ماده ۱۱ كه فقط برای محكوم علیه و یا احیانا وكیل او در نظر گرفته شده است ، در بند ۷ ماده ۲۷۲ علاوه محكوم علیه ، برای دادستان كل كشور ، رئیس حوزه قضایی ، وراث ، همسر ، قائم مقام و وكیل محكوم با شرایطی پیش بینی شده است . ( ماده ۲۷۳ آ.د.ك )

ملاحظه موارد فوق ، تعارضات اساسی این دو بند را بیشتر نمایان می كند و سوالات متعددی را به ذهن متبادر می سازد ، اینكه :

آیا بند ۷ ماده ۲۷۲ كه یك قانون شكلی است ناسخ بند ۲ ماده ۱۱ می باشد ؟ یا اینكه تعارض اینها ظاهری بوده و از باب تزاحم احكام است ؟ آیا بهتر نبود كه بند ۲ ماده ۱۱ كه از حیث محتوی شكلی است ، به طور كلی در قانون مجازات اسلامی ذكر نمی شد ؟ و یا اینكه هر دو بند قدرت اجرایی دارند و محكوم علیه می تواند به دلخواه به یكی از این طرق متوسل شود ؟ و در نهایت اینكه آیا در حال حاضر هر دو بند قلمرو اجرایی خاص خود را دارند ؟ جهت نتیجه گیری نهایی در خصوص این سوالات ناگزیر از طرح احتمالات ممكن در ارتباط با این دو بند هستیم :

ب) احتمالات ممكن در خصوص این دو بند

۱ ـ در نظر اول شاید اینطور به نظر برسد كه بند ۲ ماده ۱۱ در خصوص احكامی صادق است كه قبل از قطعیت آنها ، قانون لاحق مجازات قانونی آنها را تخفیف داده باشد ( به عبارت بهتر قلمرو اجرایی ماده ۱۱ در خصوص احكام غیر قطعی است . ) در حالیكه بند ۷ ماده ۲۷۲ در خصوص احكام قطعی قابل اعمال است ، كه بر اساس قانون لاحق مجازاتشان اخف از مجازات سابق تعیین شده است . ولی این احتمال با توجه به مطالب قبلی و نیز قسمت اخیر صدر ماده ۱۱ ( …در صورتیكه به موجب قانون سابق حكم قطعی لازم الاجرا صادر شده باشد …) و نیز صدر بند ۱ ماده ۱۱ ( … اگر عملی در گذشته جرم بوده و به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود در این صورت حكم قطعی اجرا نخواهد شد …) كه تاكید بر عبارت « قطعیت احكام » دارند ، قابل رد است .

علیهذا هر دو بند ، فقط در خصوص احكام قطعی قابلیت اجرایی دارند و از این حیث تفاوتی میان این دو نمی باشد .

۲ ـ ممكن است برخی این تصور را داشته باشند كه با عنایت به اصل موضوع در این دو بند ( الزام به تخفیف مجازات ) ، فرقی نمی كند كه محكوم علیه از كدام مورد برای تخفیف مجتزات خود اقدام كند ، و مختار است كه به یكی از دو روش متوسل شود ، چون هدف یكی است . معیار و پایه این نظر رعایت و تضمین هر چه بیشتر حقوق محكوم علیه است . از اینرو طبق این احتمال هر دو بند قدرت اجرایی داشته و تعارضی با همدیگر ندارند و به احاظ منطقی ، چون در اینجا یكی از این دو ماهوی و دیگری شكلی است ، شرایط تعارض موجود نیست . نتیجه این سخن این است كه اختیار در دست محكوم علیه است . اما این احتمال خود موجد ابهاماتی متعددی می شود ، از جمله اینكه : آیا محكوم علیه می تواند همزمان از دو طریق استفاده كند ویا اینكه ملزم به استفاده از یكی است ؟ در صورت توسل محكوم علیه به هر دو بند تكلیف مراجع قضایی چیست ؟ آیا ضمانت اجرایی وجود دارد كه محكوم علیه فقط از یكی از این دو مورد استفاده كند ؟ آیا قوانین جزایی كه مرتبط با نظم عمومی است با اختیار محكوم علیه در این خصوص ، در تعارض نیست ؟ از آنجا كه اصل حاكمیت امر مختوم كیفری است مگر در موارد استثنائی ، و در این موارد هم باید به قدر متیقن عمل نمود و از تزلزل احكام جلوگیری كرد ، آیا این موضوع با حاكمیت امر مختوم كیفری در تعارض نیست ؟

۳ ـ اما احتمال سوم این موضوع و بحث است كه بین این دو بند یك رابطه عام و خاص برقرار است ، به این معنا كه حكم بند ۲ ماده ۱۱ توسط بند ۷ ماده ۲۷۲ تخصیص خورده است و ماده ۲۷۲ قلمرو اجرایی ماده ۱۱ را محدود نموده است .

توضیح اینكه ، قبل از تصویب ق.آ.د.ك در سال ۱۳۷۸ ، ملاك عمل محاكم در جهت اعمال تخفیف به لحاظ قانون لاحق مخفف ، بند ۲ ماده ۱۱ بود ، و این ماده قانونی شامل همه احكام قطعی صادر شده از تمامی محاكم می شد . از آنجا كه در حال حاضر به تصریح ماده ۳۰۸ ق.آد.ك ، قانون یاد شده فقط ناظر بر دادگاههای عمومی و انقلاب می باشد ، لذا دادگاههای نظامی و روحانیت از شمول مقررات ق.آ.د.ك مستثنی می باشند .

از توضیحات فوق اینگونه می توان استنباط كرد كه ، بند ۷ ماده ۲۷۲ فقط شامل احكام قطعی دادگاههای عمومی و انقلاب بوده و در خصوص احكام قطعی محاكم نظامی و روحانیت كماكان بر اساس روال سابق مقررات بند ۲ ماده ۱۱ حاكم است . با این تفسیر ، رابطه بین بند۲ ماده ۱۱ ق.م.ا و بند ۷ ماده ۲۷۲ ق.آ.د.ك به لحاظ منطقی تخصیص است و هم اكنون هر دو ماده یاد شده قلمرو اجرایی

۴ ـ احتمال چهارم بر این نكته تاكید می كند كه ، بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ك ناسخ بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا می باشد . بنا به دلایل ذیل :

ـ بند ۲ ماده ۱۱ اگر چه در قالب قوانین ماهوی بیان شده است ، ولی در اصل از حیث محتوا شكلی است تا ماهوی ، و چون ق .آ.د.ك موخر بر ق.م.ا است ، بند ۷ ماده ۲۷۲ ناسخ بند ۱۱ می باشد .

ـ اجرای بند ۷ ماده ۲۷۲ به نفع محكوم علیه می باشد ، زیرا از یك سو افراد بیشتری طبق ماده ۲۷۳ آ.د.ك حق در خواست اعاده دادرسی را دارند و هم از سوی دیگر پذیرش درخواست اعاده دادرسی از سوی دیوان ( در صورت عدم اجرای حكم ) مانع از اجرای حكم می شود .

ـ بند ۲ ماده ۱۱ با « حاكمیت امر مختوم كیفری » در تعارض است و تنها مورد استثنا بر این امر با توجه به اصول حقوقی پذیرفته شده ، اعاده دادرسی است . علی الاصول تغییر در احكام باید از طرق طولی باشد نه عرضی ، لذا ماده ۲۷۲ با این مورد سازگار است .

ـ اعمال بند ۲ ماده ۱۱ با قاعده « فراغ دادرس » در تعارض است .

***در نتیجه باتوجه به موارد فوق و اینكه رابطه این دو بند از نظر منطقی تساوی است ، بند ۲ ماده ۱۱ منسوخ ضمنی است .

خاص خود را دارند .

ب ) مقایسه تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا با تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك

۱ ـ تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد :

« چنانكه محكوم علیه قبل از صدور حكم به علت اتهام یا اتهاماتی كه در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد ، دادگاه پس از تعیین تعزیر از مقدار تعزیر تعیین شده یا مجازات بازدارنده به میزان بازداشت قبلی وی كسرمی كند . »

۱-۱) این تبصره در خصوص ایام بازداشت محكوم علیه در فاصله میان صدور حكم تا قطعی شدن آن ساكت است و فقط ایام بازداشت قبل از صدور حكم را شامل می شود .

۲-۱) مخصوص جرایم تعزیری و بازدارنده است .

۳-۱) اعمال این تبصره برای محاكم الزامی است .

۴-۱) در خصوص این نكته كه تكلیف ایام بازداشت قبلی در صورت صدور حكم به جزای نقدی یا شلاق و یا دیگر تعزیرات چه خواهد شد ، تبصره مزبور ابهام دارد و به لحاظ همین ابهام ممكن است برخی تصور كنند كه ایام بازداشت قبلی در صورتیكه حكم صادره حبس باشد ، قابل احتساب و كسر از میزان مجازات است ، نه جزای نقدی یا شلاق و … ( این موضوع در جای خود بحث خواهد شد . )

۲ ـ در نقطه مقابل تبصره ماده ۲۹۵ ق.آ.د.ك اینطور بیان می كند :

« چنانچه محكوم علیه قبل از صدور حكم لازم الاجرا به علت اتهام یا اتهاماتی كه در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد ، مدت بازداشت قبلی از مقدار حبس او كسر خواهد شد . »

۱-۲) طبق این تبصره ایام بازداشت قبلی از حین صدور حكم تا لازم الاجرا و قطعی شدن ان هم باید مورد محاسبه قرار گیرد . روشن است كه حكم این تبصره در مقایسه با تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا صحیح بوده و در جهت رعایت هر چه بیشتر حقوق محكوم علیه است . ناچار برای رفع این تعارض بایستی كلمه ؛ حكم ؛ مندرج در تبصره ماده ۱۸ را بصورت حكم قطعی لازم الاجرا تفسیر نمود تا اختلاف حاصل بین این دو تبصره مرتفع گردد ، هر چند كه از ظاهر تبصره ماده ۱۸ به راحتی نمی توان دست كشید .

۲-۲) تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك بر خلاف تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا ( كه مخصوص جرایم تعزیری و یا بازدارنده است ) از اطلاق برخوردار می باشد ، از اینرو بایستی این تبصره را هم مقید به وصف تعزیری و بازدارنده نمود .

۳-۲) تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك حكم به كسر بازداشت از مجازات حبس نموده است ، بر خلاف تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا كه حكم به كسر بازداشت قبلی از مقدار مجازات تعزیری و یا بازدارنده نموده و آن را مقید به حبس یا شلاق … نكرده است . این برخورد ماده ۲۹۵ این احتمال را بیشتر تقویت می كند كه عبارت « مجازات تعزیری و یا بازدارنده » مندرج در تبصره ماده ۱۸ با توجه به تبصره ماده ۲۹۵ بایستی مقید به مجازات حبس نمود ، به عبارت دیگر اگر حكم صادره شلاق و یا جزای نقدی و … . باشد ، ایام بازداشت قبلی محاسبه نخواهد شد .

¨¨ این برداشت از تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا در محاكم هم وجود داشت و گاهی اوقات دیده می شد كه ایام بازداشت قبلی فقط در خصوص حكم حبس مورد احتساب واقع می شد ، به دلیل اتخاذ رویه های متفاوت در این ارتباط از سوی محاكم ، هیات عمومی دیوان عالی كشور در رای وحدت رویه شماره « ۶۵۴ ـ ۱۰/۷ /۱۳۸۰ » اینگونه تصمیم گیری نمود :

« بموجب تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی دادگاه مكلف است كه ایام بازداشت قبلی محكوم علیه در پرونده مورد حكم را از مجازاتهای تعزیری و بازدارنده كسر نماید و چون حبس و جزای نقدی هر دو یك نوع و از مجازاتهای تعزیری و بازدارنده می باشند و عدم محاسبه و مرعی نداشتن ایام بازداشت قبلی بر خلاف حقوق و آزادیهای فردی است ، علی هذا به حكم تبصره مذكور كسر مدت بازداشت از محكومیت جزای نقدی و احتساب و تبدیل آن به جزای نقدی قانونی است ….»

بنابراین در حال حاضر با جمع تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا و تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك و نیز رای وحدت رویه شماره ۶۵۴ دیوان عالی كشور :

اولا : مدت بازداشت محكوم علیه از اغاز تا قطعی و لازم الاجرا شدن حكم مورد محاسبه واقع می شود .

ثانیا : برای رفع تعارض قسمت اخیر این دو تبصره ( در خصوص عبارت حبس مندرج در تبصره ماده ۲۹۵ و عبارت مجازات تعزیری و بازدارنده در تبصره ماده ۱۸ ) ، می توان اینگونه عنوان كرد كه عبارت « حبس » مذكور از باب تمثیل بوده و خصوصیت خاصی در آن نیست كه بتواند مانع از شمول تبصره ۲۹۵ آ.د.ك بر سایر مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده باشد . هر چند سیاق نوشتاری تبصره مذكور خلاف این برداشت است و فقط حكم حبس و كسر ایام بازداشت از آن را بیان كرده است ، در غیر این صورت با توجه به رای دیوان و اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا و نیز رعایت حقوق محكوم علیه باید قائل به نسخ این قسمت از تبصره شد.

ثالثا : طبق نظر دیوان عالی كشور كسر ایام بازداشت قبلی از محكومیت به حبس یا جزای نقدی قانونی است ، این قسمت از رای دیوان كه فقط به كسر بازداشت از مجازات حبس و جزای نقدی اشاره دارد ، به نظر دارای ابهام واجمال است . به این معنا كه ، آیا ایام بازداشت قبلی فقط از این دو مورد قابل كسر است و یا اینكه شامل سایر مجازاتهای تعزیری و بازدارنده هم می شود ؟ به نظر می رسد كه عقیده دیوان عالی در خصوص تحدید رای به حبس و جزای نقدی از باب تمثیل باشد . و در نتیجه سایر مجازاتهای تعزیری و بازدارنده هم مشمول این رای بوده و كسر ایام بازداشت قبلی از انها نیز برای محاكم الزامی است ، این برداشت با اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا هم سازگار می باشد.

البته شاید نبود یك معیار مشخص برای احتساب و تبدیل اینگونه مجازاتها ( برا مثال هر ضربه شلاق برابر با چند روز بازداشت قبلی است ؟ ) مستمسك نظر دیوان بوده ، چرا كه این معیار در خصوص مجازات حبس و جزای نقدی مشخص است .

به هر حال هر چند رای دیوان ابهام تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك را برطرف نموده ، ولی اگر فقط به معنای تجویز كسر بازداشت از مجازات حبس و جزای نقدی باشد با اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا سازگار نیست .

ماخذ :

۱ – قانون مجازات عمومی ( مصوب ۱۳۵۲ )

۲ – قانون مجازات اسلامی ( مصوب ۱۳۷۰ )

۳ – قانون آیین دادرسی كیفری ( مصوب ۱۳۷۸ )

۴ – رأی وحدت رویه شماره ۶۵۴ ـ ۱۰ / ۷ / ۱۳۸۰ دیوان عالی كشور

قضاوت زنان (۲)

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 11:10 | نویسنده : emdadkhodroshayan

دو: دومین دلیل دیدگاه نخست‏یعنى شرط مرد بودن براىقاضى به طور مطلق این حدیث نبوى است كه «من فاته شى‏ء فى صلاته فلیسبح فان التسبیح للرجال والتصفیق للنساء» این حدیث را پیشتر از كتاب خلاف طوسى نقل كردیم و نزدیك به این حدیث نیز صحیحه حلبى است كه از امام صادق(ع) نقل شده و پیشتر آن را آوردیم. شیخ براى اثبات شرط مرد بودن به همین حدیث چنگ زده و چنین استدلال كرده است كه تفاوت نهادن در این حدیث میان توجه دادن مرد به نیاز خویش در طول نماز به وسیله تسبیح گفتن و توجه دادن زن به نیاز خویش به كمك دست زدن بر این دلالت مى‏كنند كه زن در حال نماز به هنگام نیاز هم نباید صداى خود را براى بیان خواسته خویش بلند كند، چرا كه ممكن است بیگانه‏اى صداى او را بشنود. اكنون كه در نماز چنین است - آن سان كه شیخ در خلاف استدلال مى‏كند منع زن از قضاوت [كه لازمه آن بلند كردن صدا در میان طرف‏هاى نزاع است] به اولویت ثابت است. در رد این استدلال همان كه از تذكره نقل كردیم بسنده كند. علامه در تذكره پس از طرح این مساله كه براى زن جایز است در حال نماز به وسیله كف زدن یا به وسیله قرآن خواندن دیگران را متوجه خواسته خود كند چنین مى‏آورد:

چند فرع:الف - اگر تنها قصد زن از خواندن قرآن، فهماندن خواسته خود به دیگران باشد نمازش باطل است، زیرا قصد قرآن نكرده و از همین روى آنچه خوانده قرآن نبوده است. البته در این حكم اشكالى است ناشى از این كه قرآن به صرف این كه آن را در خواندن قصد نكنند از قرآن بودن خارج نمى‏شود. ب - در این مساله میان زن و مرد تفاوتى نیست ... اگر هم مرد و زن بر خلاف وظیفه خود عمل كنند و زن تسبیح بگوید و مرد كف بزند نمازشان باطل نیست، و تنها با مستحب مخالفت كرده‏اند.

نگارنده را نكوهشى نخواهد بود كه بگوید: چگونه از كسىهمچون شیخ طوسى براى اثبات حرمت قضاوت زن چنین استدلالى صورت پذیرفته است؟ به یاد دارم‏استادمان حضرت آیة الله بروجردى; هنگامى كه به چنین استدلالهایى از جانب شیخ بر مى‏خورد چنین براى او عذر مى‏آورد كه عمرى كوتاه داشته است به گونه‏اى كه اگر بنا بود عمرش بر آثار خجسته‏اى كه در زمینه‏هاى گوناگون از قلم او پدید آمده و در كنار آن بر تدریس و تدبیرهاى سیاسى كه براى دفاع از حریم تشیع داشته است قسمت‏شود هرگز بسنده نمى‏كرد. خداى او را رحمت كند و آن را هم كه براى او چنینى عذرى آورده بیامرزد. نگارنده نیز بر آن دو بزرگ درود مى‏فرستد و از آن دو پوزش مى‏طلبد و مى‏گوید: چگونه مى‏توان در مساله‏اى چنین با اهمیت به روایتهایى استناد جست كه در مقام سفارش اخلاقى به زنان مؤمن و مسلمان مبنى بر خوددارى از ابتذال و آلودگى رسیده است؟ این گونه روایات به منزلت و اهمیت زن اشاره دارد و حاكى از این است كه زنان را بایسته است در مساله عفت و حجاب و خوددارى از خود نمایى و خود آرایى دقتى افزونتر از معمول روا دارند، در دین خدا احتیاط كنند و زیبایى و نكویى خویش را بپوشانند و اجازه ندهند دستخوش شهوت شوند. حدیث نبوى نقل شده در من لا یحضره الفقیه كه در آن رسول خدا(ص) به على(ع) اندرز مى‏دهد به چنین مقصودى نظر دارد، آنجا كه فرمود:

«یا على، لیس على النساء جمعة ولا جماعة، ولا اذان ولا اقامةولا عیادة مریض ولا اتباع جنازة ولا هرولة فى الصفا والمروة ولا استلام الحجر ولا حلق ولا تولى القضاء لا تستشار ولا تذبح الا عند الضرورة ولا تجهر بالتلبیة ولا تقیم عند قبر ولا تسمع الخطبة ولا تتولى التزویج بنفسها ولا تخرج من بیت زوجها الا باذنه فان خرجت بغیر اذنه لعنها الله وجبرئیل ومیكائل‏». اى على، بر زن نه جمعه است، نه جماعت، نه اذان، نه اقامه، نه عیادت بیمار، نه تشییع جنازه، نه هروله در سعى صفا و مروه، نه بوسیدن حجر و نه تراشیدن موى سر [در حج]، نه قضاوت را عهده‏دار مى‏شود، نه با او رایزنى مى‏شود و نه ذبح مى‏كند، مگر به هنگامى ضرورت. نه صدا به تلبیه بلند مى‏كند، نه در كنار قبرى مى‏ایستد، نه خطبه را گوش مى‏دهد، نه خود عهده‏دار شوهر دادن خویش مى‏شود و نه از خانه همسر بدون اجازه او بیرون مى‏رود، كه اگر بى اجازه بیرون رود خدا و جبریل ومیكائیل او را لعن كنند. روایت نقل شده در خلاف «اخروهن من حیث اخرهن الله‏» نیز چنین حكمى است و چنین معنایى دارد.

به هر روى، چونان كه خود گواهى خواهید كرد، روایت منلا یحضره تكلیف حضور در نماز جمعه و جماعت و تشییع جنازه و همانند آن را از دوش زن بر مى‏دارد و در مقام نهى از حضور وى در جمعه و جماعت نیست. روایت پیشگفته در حفظ حرمت زنان و پاك داشت آنان از آلودگى آن اندازه مبالغه دارد كه حتى تكلیف به حضور در جمعه و جماعت و همانند آن را نیز از دوش زن بر مى‏دارد. به دیگر سخن، این اخبار آن اندازه در مساله حفظ حرمت زن و پاسداشت كرامت و پاكى او مبالغه دارد كه مصلحت نزد یك را در برابر مفسده‏اى كه احتمالش وجود دارد فدا مى‏كند. این كرامت نه از آن سرچشمه مى‏گیرد كه آنان زن هستند بلكه از این بر مى‏خیزد كه زن مسلمان و مؤمن‏اند. این ویژگى سزامند غبطه را بهایى ویژه است و زن باید با تقوا و پرهیز و دورى از محدوده قرق آنچه حرام الهى است این بها را بپردازد. پیش از این نیز یادآور شدیم كه این گونه روایات در صدد توجه دادن زنان به جایگاه بلند و مرتبه والى آنان در آیین الهى و یاد آور شدن این حقیقت است كه زنان مسلمان در مرتبه‏اى هستند كه هیچ زن نامسلمانى از آن برخوردار نیست تا آن پایه كه زن نامسلمان را اساسا حرمتى نیست و نگاه به سر و موى آنان اشكالى ندارد.

همه این احكام و آثار در پى بیدار كردن زن مسلمان و توجه دادن او به كرامتى كه خداوند به او بخشیده و نیز فراهم آوردن ضمانت‏ها و تعهدات كافى از سوى زن نسبت به پیمان پاكى و پاكدامن وسرانجام دورى گزیدن از همه چیزهاى است كه او را در معرض آلودگى و ناپاكى و تباهى مى‏گذارد، تا از این رهگذر احتیاط كامل در پیش گرفته و ریشه هر آنچه مى‏تواند طمع و فتنه را در دلهاى بیمار بر انگیزد، خشكانیده شود; چه دلهاى بیمار در هر عصرى وجود داشته و همچنان در هر عصرى و در میان پیروان هر آیینى و نسبت به هر زنى وجود دارد و بر این پایه، پاكى و طهارت زن و دورى او از آلودگى تنها و تنها به خوددارى ورزیدن و دورى گزیدن از همه زمینه‏ها و عوامل تحریك كننده و از میان بردن این زمینه‏ها و عوامل میسر است.

از آنچه گذشت ارزش این سخن برخى از فقهاء اهل سنت نیزروشن مى‏شود كه براى ا ستدلال بر لزوم مرد بودن قاضى چنین مى‏گویند: «جمع‏هاى مردان و مدعیان نزد قاضى حضور مى‏یابند و قاضى هم براى داورى نیازمند كمال راى و نظر و كامل بودن عقل و برخوردارى از هشیارى و زیركى است، در حالى كه زن به كاستى عقل و نااستوارى و نارسایى راى و نظر گرفتار است، اهل حضور یافتن در جمع‏ها و نشستهاى مردان نیست ، هر چند هزار زن او را همراهى كنند گواهى‏اش پذیرفته نمى‏شود مگر آن كه مردى نیز به همراهى او گواهى دهد خداوند نیز خود به ضلالت زن توجه داده و فرمود است: (ان تضل احداهما فتذكر احداهما الاخرى)، و سر انجام آن كه زن نه شایستگى امامت عمومى جامعه را داراست و نه شایستگى حكومت‏شهر یا سرزمین را. از همین روى، تا آنجا كه به ما رسیده است نه رسول خدا(ص)، نه خلفاء او و نه حتى هیچ زمامدار دیگرى پس از او زنى را به قضاوت یا به زمامدارى برنگزیدند» بخوانید و تعجب كنید!مى‏بینید كه اینها همه استحسان‏هایى سرد است و توجیه این گونه استحسان‏ها نزد اهل سنت آن است كه اینها سد ذریعه هستند و سد ذریعه یكى از اصول كلى استنباط نزد ایشان است.

این گونه احكام بهانه‏اى براى دشمنان اسلام و زمینه‏اىبراى وارد آوردن این تهمت‏شده است كه از دیدگاه اسلام زن باید همواره خانه نشین باشد، حق راى و اظهار نظر ندارد، او را بهره‏اى از آزادى نیست، گروگان خانه و در زندان زندگى مرد است و از عقل و خردمندى بى بهره است - و تهمت‏هایى از این دست كه در حقیقت زشتیهاى درون و نژندیهاى روان بر سازندگان این گونه تهمت‏هاست كه هر روز این آهنگ شوم را مى‏نوازند. این در حالى است كه از دیدگاه اسلام زن را بهایى همسان مرد است، از همان حقوقى بر خوردار است كه مرد بر خوردار است و همان تكالیفى بر اوست كه بر مرد است، و در این میان هیچیك از این دو را بر دیگرى برترى نیست جز آن كه مرد خدمت زن مى‏گزارد و اسباب آسایش زندگى او را فراهم مى‏سازد و برپاى دارنده زندگانى زن است او را در پناه خود مى‏گیرد و از او به قدرت خویش دفاع مى‏كند و براى او از درآمد خویش خرج مى‏كند. تفاوتى كه هست در اینهاست و گرنه در دیگر جنبه‏ها زن و مرد یكسانند.

این چیزى است كه خداوند كلیات آن را در كتب هدایتگر خویش بیان فرموده است: (ولهن مثل الذى علیهن بالمعروف وللرجال علیهن درجة) این مرتبیت مرد كه آیه از آن سخن مى‏گوید همان مرتبت مراقبت از زن، در پناه خود گرفتن او و خدمت او گزاردن است نه آن كه مرتبت چیرگى جستن و احیانا ناروا گفتن و ستم راندن باشد.

خداوند همان گونه كه در امور زندگى این جهانى مرد و زنرا در كنار هم آورده در برخوردارى از پاداش نیكوییها در آن جهان و برخوردار شدن از ذخیره عمل صالح و رسیدن به مراتب والا در روز قیامت نیز این دورا در كنار هم قرار داده و فرموده است: (ومن یعمل من الصالحات من ذكر او انثى وهو مؤمن فاولئك‏یدخلون الجنة) و (من عمل صالحا من ذكر او انثى وهو مؤمن فلنحیینه حیوة طیبة ولنجزینهم اجرهم باحسن ما كانوا یعملون). در اینجا مناسب مى‏نماید براى روشن شدن زمینه‏هاى تاریخى مربوط به این بحث، یعنى ثبوت یا نفى شرط مرد بودن براى قاضى، به آثار و روایاتى بپردازیم كه درباره زنان و كارهاى آنان در عصر رسالت رسیده است براى تبرك جستن، این بررسى را از داستانى درباره دختر پیامبر اسلام فاطمه - سلام الله علیها - كه بسیار رخدادهاى پند آموزى در زندگى‏اش وجود دارد، آغاز مى‏كنیم. مرحوم سید شرف الدین موسوى در كتاب النص والاجتهاد چنین مى‏آورد: زهرا فرستاده‏اى نزد ابو بكر روانه كرد و ارث خود از پیامبر اكرم(ص) را از ابوبكر طلبید ابو بكر در پاسخ گفت: رسول خدا(ص) فرموده است: «لا نورث ما تركناه صدقة‏» (ما ارث برر جاى نمى‏گذاریم، آنچه بر جاى گذاریم صدقه است).

فاطمه(ص) بر آشفت و خشمگین شد. مقنعه بر سر كرد و جلباب بر تن پوشید و در حالى كه دنباله جامه او بر زمین كشیده مى‏شد با حالتى كه هیچ تفاوت با راه رفتن رسول خدا(ص) نداشت در جمع گروهى از خدمتگزاران و زنان خاندان به سوى ابو بكر رورانه شد. ابو بكر در جمع گروهى از مهاجران و انصار و برخى دیگر بود كه زهرا در آمد پرده‏اى پیشاپیش زهرا آویختند. سپس ناله‏اى كرد كه همه حاضران را به گریه واداشت و آن جمع به ناله و گریه در آمیخت. زهرا لختى درنگ كرد تا ناله و گریه فروكش كرد و جوشش احساس و عاطفه فرونشست. آنگاه سخنى را با سپاس و ستایش خداوند عز وجل آغازید و خطبه‏اى گیرا ایراد كرد: در قالب كاملترین سخن مردمان را اندرز داد و یاد پیامبر را به تمامى دوباره زنده كرد. دیده‏ها فروهشت و دلها آرام شد.

زهرا براى اثبات ارث خود آیاتى محكم به میان آورد و چناندلایلى اقامه كرد كه نه انكار شدنى بود و نه نپذیرفتنى، از آن جمله فرمود: «آیا به عمد كتاب خدا را وانهادید و شت‏سرافكندید، آنجا كه كتاب مى‏گوید: (وورث سلیمان داود) یا در داستان زكریا و از زبان او مى‏گوید: (فهب لى من لدنك ولیا * یرثنى ویرث ال یعقوب واجعله رب رضیا). سپس افزود: آیا خداوند آیه‏اى ویژه بر شما فرستاده و پدرم از آن بى خبر بوده است؟ یا آن كه شما از پدر و پسر عم من به عموم و خصوص كتاب آگاهترید; و یا آن كه مى‏گویید: پیروان دو آیین جداگانه از همدیگر ارث نمى‏برند؟ خواننده گرامى خود گواهى مى‏دهد كه این داستان و این جدال و احتجاج از جانب پاره تن پیامبر یكى از قویترین گواهها بر این حقیقت است كه جایز است زنان در جمع مردان حضور یابند، با آنان بحث و مجادله كنند و گمراهى و گمراه كنندگى آن را كه گمراه و گمراه كننده است روشن سازند.

اگر آنچه زهرا - سلام الله علیها - انجام داد جایز نبود همان دم ابو بكر و اطرافیان به ا و اعتراض مى‏كردند. اما مى‏بینید كه آنان مداخله زنان در امر سیاست و جدال و مناظره زنان با زمامداران را كارى ناپسند نشمردند.

نقل از سایت دادگستری تهران

مروری بر قانون ثبت اختراعات

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 11:02 | نویسنده : emdadkhodroshayan

بخش دوم و پایانی اشاره:قانون ثبت اختراعات در سه موضوع اختراعات، طرح های صنعتی، علائم و نام های تجاری مورد اشاره قرار گرفت. در این شماره به تحلیل و بررسی حمایت از طرح های صنعتی و نقش قوه قضاییه و سازمان ثبت و اسناد و املاك می پردازیم. حمایت از طراحی های صنعتی ‌ قانون حمایت از طرح های صنعتی به این وسعت و انسجام برای نخستین بار است كه مورد تصویب قرار گرفته و با عنایت به این كه در سطح بین المللی معاهده ای در این ارتباط وجود ندارد و موضوع در وایپو در حال بررسی است، وجود چنین قانونی می تواند راهنمای روشنی برای حضور كشور در روند هنجارسازی بین المللی آن باشد.(9) در قانون جدید، طرح صنعتی تعریف شده و ابعاد آن نیز مشخص گردیده و اصالت و جدید بودن آن به عنوان یك اصل پذیرفته شده و مورد تأكید قرار گرفته و صنایع دستی را نیز شامل كرده است. دانش پیشین در قانون طرح های صنعتی همسان با قانون اختراعات فرض شده و جدید بودن را بعد از جست وجو در دانش پیشین ضروری دانسته است كه امری مثبت محسوب می گردد. به علاوه، در این قانون همان خصوصیات اختراع در ارتباط با دانش پیشین در نظر گرفته شده كه حاكی از حمایت از نو بودن طرح صنعتی دارد. از دیگر ویژگی های قانون طرح های صنعتی، پذیرش ثبت آنها براساس طبقه بندی بین المللی كالاها می باشد. جمهوری اسلامی ایران هرچند كه عضو كنوانسیون نیس در ارتباط با طبقه بندی كالاها و خدمات نمی باشد؛ اما در عمل، اجرای آن را به اختراعات، طرح های صنعتی و علایم تجاری تسری داده است. احصای حقوق ناشی از ثبت طرح های صنعتی از دیگر ویژگی های این قانون می باشد كه حقوق دارندگان را به شكل مناسبی مورد حمایت قرار داده است.علایم و نام های تجاریقانون علایم تجاری از جمله قوانینی است كه ظرف هفتاد و اندی سال گذشته به نسبت سایر موضوعات این قانون قوام بیشتری یافته و سازوكارهای اجرایی آن نیز به همان نسبت گسترش پیدا كرده است. قانون ثبت علایم 1310 بر طرق اجرایی ثبت علایم تأكید داشته و جزئیات اداری و اجرایی ثبت علایم را مورد تمركز قرار داده است. در قانون جدید ثبت اختراعات، طرح های صنعتی، علایم و نام های تجاری علاوه بر پوشش موارد قانون سال 1310، چند خصوصیت برجسته دیگر نیز دیده می شود كه زمینه ساز تحول در زمینه ثبت علایم خواهد بود. از جمله این مسائل می توان موارد زیر را برشمرد:-‌تعریف علایم وسعت بیشتری یافته و هرگونه علامت قابل روِیت را مشمول حمایت خود كرده و بسیاری از نواقص قانون 1310 را رفع نموده است.-حمایت از نام های تجاری برای نخستین بار تعریف و وارد قانون شده و شامل اسم یا عنوانی است كه معرف و مشخص كننده شخص حقیقی و یا حقوقی است.-علاوه بر كالاها، نشان ها و علامت هایی كه خدمات اشخاص حقیقی و حقوقی را نیز مشخص می كند، مورد حمایت قرار گرفته است. این امر شركت های خدماتی را برای عرضه خدمات خود در داخل و خارج مورد حمایت قرار خواهد داد و تحولی در ثبت علایم ایجاد خواهد نمود.-‌ثبت علایم براساس طبقه بندی بین المللی كالا ها مورد قبول قرار گرفته و به شكل تلویحی، كنوانسیون نیس نیز در اجرای آن مدنظر بوده است.-‌مواد قانون بر جنبه های كلی و سرخط های حمایت از دارندگان علایم متمركز شده و جزئیات اجرایی به آیین نامه واگذار گردیده است. این امر دست كشور را برای هماهنگی و انعطاف در اجرای معاهدات بین المللی و تنظیم نحوه اجرا و وسعت حمایت باز خواهد گذاشت.نقش قوه قضاییه و سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ‌ علاوه بر وجود قوانین متناسب با نیازهای هر جامعه، تهیه سازوكارهای لازم اجرایی آنها نیز از اهمیت بسیاری برخوردار می باشد. سازمان ثبت اسناد و املاك كشور به عنوان متولی اجرای مالكیت صنعتی، علاوه بر حضور در اتحادیه های مربوطه در وایپو و شركت در هنجارسازی و توسعه و تكمیل كنوانسیون ها و معاهدات مرتبط(10) ‌همزمان با تدوین قانون جدید اقدام به ایجاد ساختارهای لازم برای اجرای این قانون نیز نموده و تجهیز منابع انسانی و سایر امكانات سخت افزاری و نرم افزاری را در دستور كار خود قرار داده است. در این چارچوب، اداره مالكیت صنعتی به اداره كل با ساختار وسیع تر و اختیارات بیشتر تبدیل شده و ساختارهای لازم برای به كارگیری منابع انسانی، آمادگی برای آموزش نیروها و تجهیز آن انجام و در حال تكمیل می باشد. تجهیز نیرو و منابع انسانی در دو بخش اجرایی و معاهداتی پیش بینی شده كه مورد اول با همكاری و كمك های فنی و حقوقی وایپو امكان پذیر است و بخش آمادگی برای شركت در روند هنجارسازی و تتمیم و تكمیل معاهدات بین المللی و مساعد كردن تأثیرات متقابل آن بر حقوق داخلی نیز در سازمان با همكاری بخش های مختلف دانشگاهی و پژوهشی در حال ایجاد و توسعه می باشد. سازمان ثبت اسناد و املاك كشور برای اجرای قانون، تهیه آیین نامه مربوطه را نیز در دست بررسی داشته و بر مبنای آن، زمینه های اجرایی لازم برای حمایت از دارندگان علایم تجاری موضوع قانون جدید در نظر گرفته خواهد شد. با عنایت به سابقه هفتاد ساله سازمان ثبت در تأمین حقوق مخترعان و دارندگان علایم تجاری، به نظر می رسد در این خصوص به ویژه در زمینه حمایت از علایم تجربه كافی وجود دارد و از چند سال گذشته تاكنون نیز نظر به عضویت كشور در موافقت نامه و پروتكل مادرید در حمایت از ثبت علایم تجاری، نیروی انسانی مناسب در اداره كل مالكیت صنعتی آموزش داده شده و توانایی قابل قبولی برای انطباق و اجرای معاهدات با قانون جدید وجود دارد. ‌اداره كل مالكیت صنعتی برای اجرای قانون و ایجاد تمهیدات لازم درخصوص حمایت از دارندگان علایم تجاری موضوع قانون در دو جبهه داخلی و خارجی در حال فعالیت است و با اجرایی شدن قانون، اقدامات خود را تسریع خواهد نمود. در این ارتباط، دعوت از مشاوران، استادان و كارشناسان مربوطه در وایپو برای ارتقای دانش كارشناسان ایرانی و همچنین دریافت كمك های فنی و تكنیكی برای اجرای معاهده، در دستور كار قرار داشته و تاكنون دوره های متعددی نیز در این ارتباط برگزار شده است. اقدام دیگر، ارتباط تنگاتنگ با وزارتخانه ها، نهادها، سازمان ها و بخش های دولتی و غیردولتی داخلی خواهد بود كه به نحوی از منتفعان قانون جدید محسوب می گردند. كمك به ایجاد بسترهای لازم در نهادهای داخلی و آگاهی بخشی برای استفاده بهینه از قانون معاهدات بین المللی ذی ربط توسط استفاده كنندگان از این قانون تمهید دیگری است كه اداره كل مالكیت صنعتی برابر قانون در دست اقدام دارد.مهم ترین نقشی كه اداره كل مالكیت صنعتی در سازمان ثبت در ارتباط با قانون جدید ایفا می نماید، نقش شبه قضایی است كه در مواد مختلف برعهده آن گذاشته شده است. اداره كل مالكیت صنعتی بر مبنای این قانون بر موارد زیادی اجرا و نظارت می نماید كه می تواند از ورود بسیاری از پرونده ها به محاكم جلوگیری كند. تغییر در مالكیت اختراع و طرح صنعتی یا ثبت علامت تجاری و یا علامت جمعی و تشخیص آن مبنی بر این كه این تغییر موجب گمراهی و یا فریب عمومی در تجارت نیست را اداره كل مالكیت صنعتی برعهده دارد.(11) ‌ ثبت و نگهداری هرگونه قرارداد اجازه بهره برداری از موضوعات مورد حمایت قانون جدید توسط اداره كل مالكیت صنعتی صورت می گیرد و طبعاً محرمانه بودن و حفظ این قراردادها می تواند مانع ورود بسیاری از پرونده ها به سیستم قضایی گردد.تصحیح هرگونه اشتباه در ثبت های انجام شده و اعطای فرصت كافی به طرفی كه قرار است علیه وی تصمیم گیری شود و مشخص شدن نحوه اجرای آیین نامه در این خصوص می تواند بسیاری از مشكلات دارندگان موضوع حمایت این قانون را حل و فصل نماید. ‌ تعیین میزان حق ثبت و تغییرات آن و همچنین نحوه تعامل با دفاتر ثبت اختراعات و علایم خارجی نیز توسط سازمان ثبت انجام می گیرد. از آنجا كه در این قانون، سازمان ثبت به عنوان متولی امر در نظر گرفته شده، روشن شدن اقدامات این سازمان در آیین نامه نیز می تواند زمینه اعمال این قانون و حفظ حقوق دارندگان را به طرز مناسبی فراهم سازد.از مهم ترین تمهیداتی كه در قانون جدید در نظر گرفته شده، ضمانت اجرای آن می باشد. در این ارتباط، برای نخستین بار در قانون به ایجاد شعبی خاص برای رسیدگی به امور مالكیت صنعتی موضوع این قانون اشاره شده و قوه قضاییه موظف به ایجاد و معرفی آن گردیده است. ایجاد چنین شعبی از دو جنبه حایز اهمیت می باشد؛ از یك سو، از دامن زدن به اختلافات و تعدد آرا در رویه قضایی جلوگیری خواهد نمود و از سویی، سیستم قضایی كشور در مسائل مربوط به مالكیت فكری به سوی تخصص گرایی پیش خواهد رفت. وجود شعب تخصصی میان محاكم، اداره كل مالكیت صنعتی و موضوعات مورد حمایت این قانون تعامل مناسبی را ایجاد خواهد نمود و زمینه را برای تخصصی كردن شعب مختلف محاكم در زمینه های اختراعات، طرح های صنعتی و علایم فراهم خواهد كرد. ‌پی نوشت ها:9- برای مطالعه بیشتر به گزارش های اجلاس های پانزدهم به بعد كمیته دایم علایم تجاری، طراحی های صنعتی و نشانه های جغرافیایی در سایت وایپو مراجعه فرمایید. ‌10- ماده 51 قانون جدید ثبت اختراعات11ا- ماده 47 قانون جدید ثبت اختراعات.

متن كنوانسیون منع نسل كشی(ژنوسید)جاهلیت دنیای مدرن

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 11:00 | نویسنده : emdadkhodroshayan

متن کنوانسیون منع نسل کشی(ژنوسید),لکه ننگ جاهلیت در دنیای مدرن

كنوانسیون مجازات و منع ارتكای جرم نسل كشی در سال 1948 و درست یك روز پیش از تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر در دسامبر1948 بوده است.گرچه در این كنوانسیون بحثی از مقوله تعهد دولتها به منع پدیده منع نسل كشی در میان نیامده است لیكن در واقع دولتهای عضو موظف به اجرای محتویات كنوانسیون می باشند كه خود بیانگر ....

منع دولتها از این پدیده شوم است و عدم قید منع دولتها به ژنوسید موجب اباحه این عمل توسط دولتها نمی باشد.متاسفانه این پدیده شوم غالبا توسط خوددولتمردان به وقوع می پیوندد تا از این طریق مبادرت به منكوب مخالفان و ان هم در حد سلب حق حیات ایشان نمایند.وظیفه ابتدایی بر عدم تحقق نسل كشی مربوط به دولتهاست كه در صورت تخطی در قبال این جرم داری مسئولیت قضایی می باشندولاجرم دادگاه كیفری بین الملل مطابق ماده6و9 كنوانسیون به این امر مبادرت می ورزد. قابل ذكر است كه صلاحیت دادگاه كیفری بین الملل به نوعی صلاحیت تكمیلی بوده كه در صورت عدم مداخله دولتها در جلوگیری از پدیده نسل كشی ولو در زمان صلح به این جرم رسیدگی می نماید.اطلاق پدیده نسل كشی در كنوانسیون لزوما به معنی از بین بردن انسانها به صورت دسته جمعی نبوده و مطابق ماده 3 كنوانسیون اعمالی نظیر معاونت در جرم از طریق تبانی یا تحقق جرم مستقل یا در حد شروع به جرم نیز در شمول اطلاق این واژه قرار می گیرد.دادگاههای ملی نیز می توانند به این جرم رسیدگی نمایند ولی به لحاظ اینكه اصولا این جرم توسط دولتمردان صورت می پذیرد می توان گفت كه مطابق ماده 4 كنوانسیون اعضای حكومت نیز مشمول مجازات قرار می گیرند.به نظر می رسد موارد مندرج در ماده 3 كنوانسیون جنبه حصری داشته و شامل ژنوسید فرهنگی و عقیدتی قزار نگیرد.اصطلاح ژنوسید برای اولین بار در دادرسیهای دادگاه نورنبرگ كه در خصوص رسیدگی به جنایتهای جنگی نازیها در جنگ جهانی اول تشكیل شد مورد استعمال قرار گرفت.از نمونه دولتهایی كه به این عمل زشت دست یازیدند را می توان به دولت میلوشویچ معروف به قصاب بالكان و رفیق شفیق وی یعنی كارادزیچ در كشتار مسلمانان و بوسنیائیان در خلال سالهای۹۹۲ا و 1995ونیز حمله وحشیانه اخیر اسرائیل به مردم بی دفاع غزه اشاره کرد. كشور ایران در سال 1956 به این كنوانسیون پیوسته است .متن ذیل ترجمه كنوانسیون كنوانسیون مزبور برگرفته از سایت مركز اطلاعات سازمان می باشد

كنوانسیون جلوگیری از كشتار جمعی ومجازات ان مصوب 9 دسامبر 1948مجمع عمومی سازمان ملل متحد

مجمع‌ عمومی‌ متن‌ قرارداد ضمیمه‌ مربوط‌ به‌ جلوگیری‌ از كشتار جمعی‌ (ژنوسید)(20) را تصویب‌ و به‌ موجب‌ ماده‌ 11 همان‌ قرارداد آنرا برای‌ امضاء و تصویب‌ و الحاق‌ در دسترس‌ دول‌ می‌گذارد. قرارداد برای‌ جلوگیری‌ از كشتار جمعی‌ (ژنوسید):

طرف های‌ متعاهد با در نظر گرفتن‌ اینكه‌ مجمع‌ سازمان‌ ملل‌ متحد بوسیله‌ قطعنامه‌ شماره‌ (1)86 مورخ‌ 11 دسامبر 1946 خود اعلام‌ داشته‌ كه‌ كشتار جمعی‌ (ژنوسید) جنایتی‌ است‌ كه‌ نسبت‌ به‌ حقوق‌ بین‌الملل‌ ارتكاب‌ می‌شود و برخلاف‌ روح‌ و مقصد سازمان‌ ملل‌ بوده‌ و دنیای‌ متمدن‌ چنین‌ عملی‌ را محكوم‌ می‌كند و با اذعان‌ باینكه‌ در تمام‌ دوره‌های‌ تاریخ‌ این‌ عمل‌ خسارات‌ بسیاری‌ به‌ عالم‌ انسانیت‌ وارد ساخته‌ است‌ و با اطمینان‌ باینكه‌ برای‌ رهائی‌ عالم‌ انسانیت‌ از چنین‌ بلیه‌ وحشتناك‌ همكاری‌ بین‌المللی‌ ضرورت‌ دارد در مراتب‌ ذیل‌ موافقت‌ حاصل‌ نمودند:

ماده‌ 1

طرف های‌ متعاهد تصدیق‌ و تأیید می‌كنند كه‌ (ژنوسید) اعم‌ از اینكه‌ در موقع‌ صلح‌ صورت‌ گیرد یا جنگ‌ به‌ موجب‌ حقوق‌ بین‌المللی‌ جنایت‌ محسوب‌ می‌شود و تعهد می‌كنند از آن‌ جلوگیری‌ كرده‌ و مورد مجازات‌ قرار دهند.

ماده‌ 2

در قرارداد فعلی‌ مفهوم‌ كلمه‌ (ژنوسید) یكی‌ از اعمال‌ مشروحه‌ ذیل‌ است‌ كه‌ به‌ نیت‌ نابودی‌ تمام‌ یا گروه‌ ملی‌ و قومی‌ و نژادی‌ و یا مذهبی‌ ارتكاب‌ گردد. از اینقرار:

1. قتل‌ اعضاء آن‌ گروه‌.

2. صدمه‌ شدید نسبت‌ به‌ سلامت‌ جسمی‌ و یا روحی‌ افراد آن‌ گروه‌.

3. قراردادن‌ عمدی‌ گروه‌ در معرض‌ وضعیات‌ زندگانی‌ نامناسبی‌ كه‌ منتهی‌ بزوال‌ قوای‌ جسمی‌ كلی‌ یا جزئی‌ آن‌ بشود.

4. اقداماتیكه‌ به‌ منظور جلوگیری‌ از توالد و تناسل‌ آن‌ گروه‌ صورت‌ گیرد.

5. انتقال‌ اجباری‌ اطفال‌ آن‌ گروه‌ به‌ گروه‌ دیگر.

ماده‌ 3

1. (ژنوسید) كشتار جمعی‌.

2. تبانی‌ بمنظور ارتكاب‌ ژنوسید.

3. تحریك‌ مستقیم‌ وعلنی‌ برای‌ ارتكاب‌ ژنوسید.

4. شروع‌ به‌ ارتكاب‌ به‌ ژنوسید.

5. شركت‌ در جرم‌ ژنوسید.

ماده‌ 4

اشخاصیكه‌ مرتكب‌ ژنوسید و یا اعمال‌ مشروحه‌ در ماده‌ سوم‌ شوند اعم‌ از اینكه‌ اعضاء حكومت‌ یا مستخدمین‌ دولت‌ و یا اشخاص‌ عادی‌ باشند مجازات‌ خواهند شد.

ماده‌ 5

طرفهای‌ متعاهد ملتزم‌ می‌شوند كه‌ بر طبق‌ قوانین‌ اساسی‌ مربوط‌ خود تدابیر قانونی‌ لازم‌ برای‌ تأمین‌ اجرای‌ مقررات‌ این‌ قرارداد اتخاذ نمایند و مخصوصاً كیفرهای‌ مؤثر درباره‌ مرتكبین‌ ژنوسید یا یكی‌ دیگر از اعمال‌ مشروحه‌ در ماده‌ سوم‌ را در نظر بگیرند.

ماده‌ 6

اشخاص‌ متهم‌ بارتكاب‌ ژنوسید یا یكی‌ دیگر از اعمال‌ مشروحه‌ در ماده‌ سه‌ به‌ دادگاههای‌ صالح‌ كشوری‌ كه‌ جرم‌ در آنجا ارتكاب‌ شده‌ و یا به‌ دادگاه‌ كیفری‌ بین‌المللی‌ كه‌ طرفهای‌ متعاهد صلاحیت‌ آنرا شناخته‌ باشد جلب‌ خواهند شد.

ماده‌ 7

عمل‌ ژنوسید و اعمال‌ دیگر مذكوره‌ در ماده‌ سه‌ از لحاظ‌ استرداد مجرمین‌، جرم‌ سیاسی‌ محسوب‌ نمی‌شود. در این‌ قبیل‌ موارد طرفهای‌ متعاهد تعهد می‌كنند طبق‌ قوانین‌ كشور خود و قراردادهای‌ موجود استرداد موافقت‌ نمایند.

ماده‌ 8

هر یك‌ از متعاهدین‌ می‌توانند از مراجع‌ صلاحیتدار سازمان‌ ملل‌ بخواهد كه‌ بر طبق‌ منشور ملل‌ متحد برای‌ جلوگیری‌ و مجازات‌ ژنوسید یا اعمال‌ دیگر مذكور در ماده‌ 3 اقدامات‌ مقتضی‌ بعمل‌ آورد.

ماده‌ 9

اختلافات‌ حاصله‌ میان‌ متعاهدین‌ در خصوص‌ تفسیر و تطبیق‌ یا اجرای‌ این‌ قرارداد منجمله‌ اختلافات‌ راجع‌ به‌ مسئولیت‌ یك‌ دولت‌ در مورد عمل‌ ژنوسید یا اعمال‌ دیگر مذكور در ماده‌ 3 به‌ تقاضای‌ یكی‌ از طرفین‌ اختلاف‌ به‌ دیوان‌ بین‌المللی‌ دادگستری‌ ارجاع‌ می‌شود.

ماده‌ 10

این‌ قرار داد كه‌ متن‌های‌ چینی‌ و انگلیسی‌ و فرانسه‌ و روسی‌ و اسپانیولی‌ آن‌ متساویاً معتبر شناخته‌ می‌شود تاریخ‌ 9 دسامبر 1948 را خواهد داشت‌.

ماده‌ 11

این‌ قرارداد تا 31 دسامبر 1949 برای‌ امضای‌ اعضای‌ سازمان‌ ملل‌ متحد و هر دولت‌ غیرعضوی‌ كه‌ مجمع‌ عمومی‌ در این‌ خصوص‌ از آن‌ دعوت‌ كرده‌ باشد آماده‌ خواهد بود. این‌ قرارداد بتصویب‌ رسیده‌ و نسخ‌ مصوب‌ آن‌ به‌ دبیركل‌ سازمان‌ ملل‌ متحد تسلیم‌ خواهد گردید.

از تاریخ‌ اول‌ ژانویه‌ 1950 هر عضو سازمان‌ ملل‌ یا هر دولت‌ غیر عضویكه‌ به‌ شرح‌ بالا از آن‌ دعوت‌ شده‌ باشد می‌تواند به‌ این‌ قرارداد ملحق‌ شود.

ماده‌ 12

هر دولت‌ متعاهدی‌ در هر موقع‌ می‌تواند با اعلام‌ به‌ دبیركل‌ سازمان‌ ملل‌ متحد مقررات‌ این‌ قرارداد را به‌ كشورها یا یك‌ كشوری‌ كه‌ امور خارجی‌ مربوط‌ به‌ آن‌ را عهده‌دار است‌ شامل‌ نماید.

ماده‌ 13

همین‌ كه‌ بیست‌ سند تصویب‌ یا اسناد الحاق‌ به‌ دبیركل‌ سازمان‌ برسد صورت‌ مجلسی‌ در این‌ باب‌ از طرف‌ او تنظیم‌ شده‌ و رونوشت‌ آن‌ صورت‌ مجلس‌ را برای‌ تمام‌ اعضاء ملل‌ متحد و دول‌ غیر عضو مذكور در ماده‌ 11 خواهد فرستاد.

این‌ قرارداد پس‌ از نود روز از تاریخ‌ تسلیم‌ بیستمین‌ سند مصوب‌ یا اسناد الحاق‌ بموقع‌ اجرا گذاشته‌ خواهد شد.

هر تصویب‌ یا الحاقیكه‌ بعد از آن‌ تاریخ‌ صورت‌ گیرد نود روز پس‌ از تسلیم‌ سند تصویب‌ یا الحاق‌ معتبر خواهد بود.

ماده‌ 14

مدت‌ قرارداد از تاریخ‌ اجرای‌ آن‌ ده‌ سال‌ خواهد بود پس‌ از پایان‌ مدت‌ مزبور نیز مادام‌ كه‌ طرفهای‌ متعاهد لااقل‌ شش‌ ماه‌ قبل‌ از انقضاء آن‌ را فسخ‌ ننموده‌اند پنج‌ سال‌ خود بخود تمدید خواهد شد.

فسخ‌ قرارداد مزبور كتباً اعلام‌ و بعنوان‌ دبیركل‌ سازمان‌ ملل‌ متحد ارسال‌ خواهد گردید.

ماده‌ 15

هرگاه‌ برابر فسخ‌ این‌ قرارداد عده‌ متعاهدین‌ به‌ كمتر از شانزده‌ برسد قرارداد مزبور از تاریخ‌ اعلام‌ فسخ‌ و از درجه‌ اعتبار ساقط‌ می‌گردد.

ماده‌ 16

هر یك‌ از متعاهدین‌ در هر موقع‌ حق‌ دارد به‌ وسیله‌ اعلام‌ كتبی‌ به‌ دبیركل‌ سازمان‌ ملل‌ تجدید نظر در این‌ قرارداد را تقاضا نماید.

مجمع‌ عمومی‌ درباره‌ این‌ تقاضا به‌ نحو مقتضی‌ تدابیر لازم‌ اتخاذ خواهد كرد.

ماده‌ 17

دبیركل‌ سازمان‌ ملل‌ متحد مراتب‌ ذیل‌ را به‌ كشورهای‌ عضو سازمان‌ و دولتهای‌ غیرعضو مذكوره‌ در ماده‌ 11 اعلام‌ خواهد كرد:

الف‌ ـ امضاءها و تصویب‌ها و الحاقهائی‌ كه‌ به‌ منظور اجرای‌ ماده‌ 11 به‌ دبیركل‌ واصل‌ گردد.

ب‌ ـ اعلام‌هائی‌ كه‌ در اجرای‌ ماده‌ 12 می‌رسد.

پ‌ ـ تاریخی‌ كه‌ این‌ قرارداد بموجب‌ ماده‌ 13 بموقع‌ اجرا گذارده‌ می‌شود.

ت‌ ـ اعلام‌ فسخ‌ قرارداد به‌ موجب‌ ماده‌ 14

ث‌ ـ الغاء قرارداد بموجب‌ ماده‌ 15

ج‌ ـ اعلامهائی‌ كه‌ بموجب‌ ماده‌ 16 دریافت‌ گردد.

ماده‌ 18

نسخه‌ اصلی‌ این‌ قرارداد در بایگانی‌ سازمان‌ ملل‌ متحد ضبط‌ خواهد گردید. یك‌ نسخه‌ مصدق‌ برای‌ هر یك‌ از اعضای‌ سازمان‌ ملل‌ متحد و دول‌ عضو مذكور در ماده‌ 11 فرستاده‌ خواهد شد.

ماده‌ 19

این‌ قرارداد از طرف‌ دبیركل‌ سازمان‌ ملل‌متحد در تاریخ‌ اجراء به‌ ثبت‌ خواهد رسید.

نسل جدید دادگاه های كیفری بین المللی

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 10:56 | نویسنده : emdadkhodroshayan

نویسنده : محمد سلیمی – دفتر امور بین الملل قوه قضائیه – روزنامه مأوی

بدون شك یكی از جالب ترین پدیده ها در حقوق بین المللی كیفری در دهه آخر قرن گذشته و اوایل قرن بیست و یكم ، ظهور نسل سوم دادگاه بین المللی شده یا تلفیقی است . انتخاب اصطلاح دادگاه های بین المللی شده از نظر ترمینولوژی حقوق بین المللی كیفری چندان زیبا به نظر نمی رسد ، به همین دلیل مناسب است متخصصان این رشته از حقوق عبارت زیبا و مناسب تری را برای این نسل از دادگاه های بین المللی ابداع نمایند .

طبق تقسیم بندی موجود نسل اول ، دادگاه های بین المللی به دادگاه های نورنبرگ و توكیو اطلاق شده و نسل دوم دادگاه ها دربرگیرنده دادگاه های یوگسلاوی سابق و روانداست . اصطلاح نسل سوم به دادگاه های بین المللی شده و تلفیقی اختصاص یافته و عبارت نسل چهارم را دیوان كیفری بین المللی از آن خود كرده است .

دادگاه های بین المللی شده

از سال 1999 تاكنون 4 مورد دادگاه های بین المللی شده در مناطق مختلف جهان تحت عناوین زیر تشكیل شده است :

1- شعب رسیدگی به برخی جرایم در دادگاه شهر دیلی در كشور تیمور شرقی ؛ البته با توجه به استقلال تیمور شرقی ، رسیدگی های مربوط به جرایم تحت صلاحیت این دادگاه كه عمدتاً توسط ارتش اندونزید اتفاق افتاده ، عملاً از جدیت سابق خارج شده است .

2- شعب قضایی تأسیس شده براساس مقرره 64 در دادگاه های كوزوو.

3- دادگاه تلفیقی سیرالئون .

4- دادگاه فوق العاده كامبوج برای رسیدگی به جنایات خمرهای سرخ.

در تشكیل دادگاه های بین المللی شده یا تلفیقی سعی گردیده همانند دیگران اركان قضایی بین المللی همچون دیوان بین المللی دادگستری و یا دادگاه اروپایی حقوق بشر اصول اساسی در رسیدگی به جرایم ارتكابی مانند دادرسی عادلانه و تضمین استقلال و بیطرفی قضات كاملاً رعایت گردد . این دادگاه ها دارای اصول دادرسی مشخص و مدونی بوده و تصمیمات و آرای آنها از ضمانت اجرای داخلی و بین المللی برخوردار است .

همچنین منطبق با اهداف دیگر دادگاه های كیفری بین المللی ، هدف از تشكیل دادگاه های بین المللی شده مجازات مرتكبان نقض جدی اصول حقوق بین الملل به ویژه حقوق بشردوستانه و نیز بازداشتن دیگر افراد از ارتكاب جنایات بین المللی و در نهایت استقرار مجدد حاكمیت قانون است . دادگاه های بین المللی شده خلاف دیوان كیفری بین المللی و همانند دیوان كیفری یوگسلاوی سابق و دیوان كیفری رواندا ، نهادهای كیفری موقت محسوب شده و به منظور رسیدگی به جرایم بین المللی و داخلی در یك محدوده جغرافیایی خاص و طی یك دوره زمانی مشخص تشكیل می شوند ، به همین دلیل در ایجاد این گونه دادگاه ها اركان مختلف سازمان در ایجاد این گونه دادگاه ها اركان مختلف سازمان ملل ( عمدتاًً مجمع عمومی شورای امنیت ) دارای نقش اساسی هستند ؛ ولی خلاف دیگر دادگاه های بین المللی و بین المللی شده خلاف امكان مجازات اعدام برای مرتكبان با توجه به مجموعه قوانین مجازاتی كشور مربوط وجود دارد .

مهم ترین وجه تفریق دادگاه های بین المللی شده از دیگر دادگاه های بین المللی این است كه دادگاه های نسل سوم در بیشتر موارد یا بخشی به نظام قضایی كشور مربوط هستند و یا به نحوی درچارچوب نظام قضایی داخلی قرار می گیرند . قضات ، دادستان ها و كاركنان این گونه دادگاه ها نیز از اتباع كشور مربوط و دیگر كشورها تحت نظر سازمان ملل انتخاب می شوند و به این ترتیب این دادگاه ها از این نظر دارای وجوه داخلی و بین المللی هستند . همچنین محل تشكیل دادگاه های نسل سوم كشورهایی بوده كه جرایم تحت نظر سازمان ملل انتخاب می شوند و به این ترتیب این دادگاه ها از این نظر دارای وجوه داخلی و بین المللی هستند . همچنین محل تشكیل دادگاه های نسل سوم كشورهایی بوده كه جرایم تحت صلاحیت این دادگاه ها در آنجا به وقوع پیوست . قوانین ماهوی و شكلی قابل اعمال در محاكم بین المللی شده و حقوق بین المللی است . گرچه نمی توان به طور قطع نتیجه گرفت كه كدام یك از این حقوق ( داخلی یا بین المللی ) در تشكیل هر یك از این گونه دادگاه ها برتری یافته ؛ ولی در مقام تعارض میان این دو رشته از قوانین حقوق بین الملل خود را در جایگاه والاتر قرار داده است . در واقع همین خصوصیات منحصر به فرد و پیچیده دادگاه های نسل سوم است كه میزان علاقه و اشتیاق حقوقدانان بین المللی را به مطالعه و برطرف كردن نقاط ضعف و ابهام این دادگاه ها افزایش داده است .

خصلت تلفیقی و دو بعدی دادگاه های بین المللی شده از یك سو به عنوان نقطه قوت و اعتماد ساز آنها ، هم برای دولت مربوط و هم برای جامعه بین المللی محسوب شده و از سوی دیگر ، باعث ایجاد پیچیدگی های بسیار سخت از نظر حقوق قابل اجرا در سطح تخصصی كاركنان و قضات داخلی و بین المللی ، نحوه مدیریت و نیز مسائل مالی این دادگاه ها گردیده است . علاقه مندی دولتها به دادگاه های نسل سوم نیز متفاوت است . برخی دولت های مهم اروپایی به دلیل حمایت و پشتیبانی از دیوان كیفری بین المللی ، كه عمدتاً یك تأسیس حقوقی مهم و تأثیرگذار اروپایی است ، چندان علاقه و تمایلی به رشد و گسترش دادگاه های بین المللی شده بیش از 4 موردی كه در حال حاضر تأسیس شده است ندارد و ازدیاد دادگاه های تلفیقی را مانعی برای گرایش كشورهای غیرعضو دیوان كیفری بین المللی به این دیوان می دانند .

در مقابل كشورهایی همچون آمریكا ، چین ، هند و دیگر كشورهای مهمی كه عضو دیوان كیفری بین المللی نیستند ، معتقدند كه دادگاه های نسل سوم به دلیل ماهیت تلفیقی آنها در عین این كه از استانداردهای بین المللی در محاكمه مجرمان برخوردار هستند ، خدشه ای هم به حاكمیت دولت ها وارد نمی كنند و در نتیجه تقویت و گسترش ایده دادگاه های بین المللی شده بر دیگر نسل های دادگاه های بین المللی همچون دادگاه های بین المللی یوگسلاوی سابق و رواندا یا یوان كیفری بین المللی را ترجیح می دهند . گروه سومی هم بر این باورند كه با توجه به شكاف های موجود در نظام كیفری جهانی و بهره مندی مرتكبان جرایم بین المللی از این شكاف ها باید با ایجاد شبكه توری متشكل از دیوان كیفری بین المللی و دادگاه های بین المللی شده و نیز نهادینه عرفی كردن صلاحیت جهانی و ترغیب كشورها به ایجاد این نوع از صلاحیت در نظام حقوقی خود شرایطی را در سطح دنیا فراهم آورد كه مرتكبان جرایم بین المللی نتوانند هیچ نقطه امنی یافته یا از چنگ عدالت بگریزند .

نتیجه گیری

با توجه به عدم اطمینان مراجع قضایی بین المللی به نظام قضایی كشورهایی كه در آنها جرایم بین المللی به وقوع می پیوندد و عدم اعتماد كامل دولتها به مراجع قضایی كه هر 2 نكته در اصل صلاحیت تكمیلی دیوان كیفری بین المللی جلوه گر شده است . شاید بتوان تأسیس دادگاه های بین المللی شده و تلفیقی را به عنوان حد فاصل و نقطه صلح و تماس اعتقاد آمیز هر 2 نظام قضایی داخلی و بین المللی در نظر گرفت و چنانچه دادگاه دیكتاتور سابق عراق صدام از نوع نسل سوم دادگاه های بین المللی شكل می گرفت ، امكان استیفای حقوق حقه ملت ایران بیش از پیش فراهم می شد .

اجرای احکام خارجی در ایران

تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 10:55 | نویسنده : emdadkhodroshayan

یكی از اصول حاكم بر آیین دادرسی مدنی منع افراد از توسل به انتقام خصوصی در احقاق حق می‌باشد. این اصل بسیار ساده باوجود فواید بسیار، مشكلاتی را نیز برای خواهان در طرح دعوا، رسیدگی و اجرای احكام به دنبال دارد. هنگامی كه مسئله مطرح شده به 2 یا چند كشور ارتباط پیدا می‌نماید، پیچیدگی موضوع بیشتر می‌شود. ازاین‌روست كه تولد و حیات علم حقوق بین‌الملل خصوصی ضروری شناخته شد تا هر چه در توان دارد، در حل مسائل مبتلابه كمك نماید. هنگامی كه موضوع اختلاف طرفین با چند كشور مرتبط باشد، صلاحیت قضایی دادگاه‌های متعددی مطرح می‌گردد. اما این موضوع تنها یك طرف قضیه است؛ زیرا پس از صدور و انشای رأی از سوی یك محكمه صالح، مشكل دیگری ممكن است آغاز گردد و آن زمانی است كه رأی صادر شده از محكمه یك كشور در كشور دیگری به مرحله اجرا درآید. بخشی از حاكمیت هر كشور در قوه قضاییه آن كشور تبلور می‌یابد و بدین لحاظ حاكمیت یك كشور مانع از نفوذ آرای محكمه كشوری دیگر در قلمرو خود می‌گردد؛ زیرا اجرای رأی صادر شده از محكمه یك كشور بیگانه، اعمال قدرت تبیین شده از سوی قاضی صادركننده رأی را در كشور محل اجرا به دنبال دارد و این امر با حاكمیت محل اجرا تناقض پیدا می‌كند. برای اجرای آرای صادر شده از سوی یك كشور در دیگر كشورها، مقدمات و شرایطی لازم است. بحث اجرای احكام خارجی در یك كشور، ‌همراه با شناسایی آرا و احكام مطرح می‌گردد. در این خصوص نیز شرایط اجرای احكام خارجی در كشورمان مطرح است. با توجه به این ‌كه كشورهای جهان در مقابل آرای خارجی 2 دیدگاه دارند، درجهت شناسایی نحوه برخورد كشورمان و سیستم انتخاب شده برای اجرای احكام خارجی، نگاهی به این سیستم بی‌تأثیر نیست. ‌بنابراین در این شماره به بررسی طرز تلقی و نگاه قوانین ایران و برخی كشورهای جهان به نحوه اجرای احكام خارجی پرداخته می‌شود.

اصل عدم قابلیت

اجرای احكام خارجی

كشورهایی مانند فرانسه، اجرای احكام خارجی را در ابتدا به‌آسانی نمی‌پذیرفتند و حتی برای اجرای حكم یك ایالت دیگر، صدور مـجـوز تـوسـط دادگـاه ایـالـت مـحل اجرا را ضروری می‌دانستند. به‌تدریج رویه قضایی این كشور ضمن توجه به حاكمیت قضایی تغییر كرد و زمینه اجرای احكام خارجی را -البته با حق رسیدگی ماهوی در آرا- فراهم نمود. علت پیش‌بینی اختیار رسیدگی ماهوی به آرای صادر شده از محاكم خارجی در فرانسه ماده 2123 قانون مدنی این كشور است تا این آرا از سوی یك دادگاه فرانسوی قابل اجرا گردند. اگرچه رویه رسیدگی ماهوی به آرای خارجی در فرانسه اكنون وجود ندارد؛ اما امكان اجرای این آرا در فرانسه با محدودیت مواجه است.

اصل قابلیت اجرای احكام خارجی

نظام‌های تابع سیستم حقوقی كامن‌لا از جمله آمریكا و انگلیس، اصل را بر اجرای حكم خارجی می‌دانند. این سیستم معتقد است كه با صـدور رأی در یـك كـشـور، مـحـاكم دیگر كشورها صلاحیت ورود مجدد به آن را ندارند. به عبارت دیگر، موضوع رسیدگی شده در یك كشور خارجی برای دیگر كشورها از اعتبار امر مختومه برخوردار است. ازاین‌رو با صدور رأی از محاكم یك كشور،‌این رأی در كشورهای دیگر همانند كشور صادركننده آن قابلیت اجرا دارد. به این ترتیب، اجرای آرای صادر شده از سوی محاكم خارجی نباید در این كشورها با مانعی مواجه باشد؛ اما همین كشورها برای اجرای آرا شرایطی را قائل هستند ‌كه تعداد این شرایط از شرایط مقرر شده توسط كشورهای گروه‌اول بیشتر می‌باشد و این امر با اصل پذیرفته شده توسط آنان مغایرت دارد.

حقوق ایران

در حقوق ایران در این خصوص كه از كدام‌یك از سیستم‌های مذكور تبعیت می‌شود، اظهارنظری به عمل نیامده است؛ اما با بررسی مواد قانون اجرای احكام مدنی و ماده 972 قانون مدنی شاید بتوان به نتیجه رسید.ماده 972 قانون مدنی اشعار می‌دارد: <احكام صادر شده از محاكم خارجی و همچنین اسناد رسمی لازم‌الاجرای تنظیم شده در خارج را نمی‌توان در ایران اجرا نمود... .> ‌اگر این ماده در همین حد به تصویب می‌‌رسید، به هیچ‌وجه امكان اجرای احكام خارجی در ایران وجود نداشت؛ چراكه مطابق آن نمی‌توان احكام خارجی را در ایران اجرا نمود. اما این ماده ادامه می‌دهد: ...< مگر این‌كه مطابق قوانین ایران امر به اجرای آنها صادر شده باشد.>

بنابراین برابر ماده 973 قانون مدنی، اصل بر عدم اجرای احكام خارجی در ایران است؛ مگر این كه محاكم ایران با تطبیق موضوع با قانون داخلی، امر به اجرای آن صادر نمایند. امر به اجرای احكام خارجی پس از رسیدگی دادگاه‌ها به اعتبار آنها و عدم تعارض این آرا با نظم عمومی و درواقع احراز نفوذ آنها طبق قوانین ایران داده می‌شود. ‌زمانی می‌توان به حـاكمیت اصل عدم قابلیت اجرای احكام خارجی یقین پیدا كرد كه نگاهی به ماده 974 قانون مدنی نیز انداخته شود. این ماده برای اجرای ماده 972 شرط دیگری را نیز اضافه می‌نماید و آن، عدم مخالفت با عقود بین‌المللی و قوانین مخصوصه است.اما ماده 169 قانون اجرای احكام مدنی به نحو دیگری تنظیم شده است: <احكام مدنی صادر شده از دادگاه‌های خارجی در صورتی كه واجد شرایط زیر باشد، در ایران قابل اجراست؛ مگر این‌كه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد... .> از ظاهر این ماده چنین استنباط می‌گردد كه مقنن اصل را بر اجرای احكام خارجی قرار داده است؛ زیرا با بیان قید <مگر این‌كه> به عدم اجرای موارد استثنایی اشاره می‌نماید و این همان تفاوت موجود بین ماده 972 و این ماده است. به‌علاوه، براساس نظر حقوق‌دانان، ماده 972 از موارد نظم عمومی است و امكان پیش‌بینی قاعده خلاف آن در موارد دیگر وجود ندارد. اما ماده 169 قانون اجرای احكام مدنی این امكان را پذیرفته است. به هر صورت، به نظر بعضی از محققان، ماده اخیرالذكر اصل را بر قابلیت اجرای احكام خارجی می‌داند. اما با نگاهی عمیق به این 2 ماده می‌توان گفت كه بین آنها اختلافی وجود ندارد؛ زیرا ماده 972 برای اجرای احكام خارجی، اجازه محاكم ایران را ضروری ‌دانسته و ماده 169 قانون اجرای احكام مـدنـی بـرای اجرای این احكام شرایطی را پیش‌بینی ‌نموده است كه دادگاه باید وجود این شرایط را احراز ‌نماید؛ چنان‌كه مواد 170 به بعد قانون اجرای احكام مدنی در تكمیل ماده 169 همین قانون درخواست اجرای احكام خارجی از محاكم ایران و صدور مجوز را از شرایط اجرای احكام خارجی ‌دانسته است. این همان موضوعی است كه در ماده 972 مورد اشاره قرار گرفته و درنهایت حقوق كشورمان قابلیت اجرای احكام خارجی در ایران را پیش‌بینی كرده است. ‌اما برای این‌ كه احكام خارجی در ایران بتوانند قابلیت اجرایی یابند، باید از مسیر محاكم ایران عبور و مجوز اجرا دریافت نمایند. به عبارت دیگر، مأمور اجرای احكام ایران درنهایت اوامر مقامات ایرانی را اجرا می‌‌كند. ‌هر كشوری درجهت رعایت حاكمیت خود، نگاهی به احكام خارجی خواهد داشت تا تعارضی با حاكمیتش نداشته باشد. به منظور این‌كه نحوه اقدام محاكم در ارزیابی احكام خـارجـی مـشـخـص بـاشد، قانون‌گذار ایران شرایطی را در ماده 169 قانون اجرای احكام مدنی و در تكمیل ماده 972 قانون مدنی برای صدور دستور به اجرا پیش‌بینی ‌نموده است؛ چنان‌كه در نظام‌های حقوقی فرانسه و انگلیس و آمـریـكـا نیز برای اجرای احكام خارجی شرایطی پیش‌بینی شده است.

صفحه قبل 1...18 192021 22 ...33 صفحه بعد