براساس میثاق حقوق مدنی و سیاسی، هر كودك حق تحصیل تابعیت را دارد. در كنوانسیون حقوق كودك نیز به حق كودك بر داشتن تابعیت با تصریح بر این ‌كه ولادت كودكان بی‌درنگ پس از به دنیا آمدن آنها ثبت خواهد شد، اشاره شده و عنوان گردیده است كه كودكان از بدو تولد، حق داشتن نام و بـــرخـــورداری از تـــابــعــیــت را دارنــد. دولت‌های عضو باید از اعمال این حقوق اطمینان پیدا كنند. در جایی كه احتمال بی‌تابعیت شدن كودك وجود دارد، این حق باید صرف نظر از اصل و نسب والدین او اجرا شود. كنوانسیون زنان ازدواج‌‌كرده نیز از عدم تغییر تابعیت قهری زنان به هنگام طلاق یا ازدواج یا تغییر تابعیت همسران آنان حمایت می‌كند. این معاهده‌ها تنها برای رفع بی‌تابعیتی به وجود نیامده‌اند؛ اما معاهده كاهش بی‌تابعیتی (1961) به صورت انحصاری بر كاستن از بی‌تابعیتی متمركز شده است. به موجب این معاهده، بسیاری از اشخاصی كه ممكن است به شكلی دیگر بی‌تابعیت شوند، قادر خواهند بود تحصیل تابعیت كنند و دولت‌های عضو باید وسایل تحصیل تابعیت خود را در اختیار تمام اشخاص متولد شده در قلمروشان بگذارند. كـنــوانـسـیـون 1954 مـربـوط بـه وضـعـیـت اشـخــاص بــی‌تــابـعـیـت بـه جـای امـحـای وضعیت بی‌تابعیتی، به حمایت از اشخاص بـی‌تـابـعـیـت پـرداخـتـه اسـت. حق داشتن تابعیت از آن جهت مهم است كه بیشتر دولت‌ها فقط به اتباع خود اجازه می‌دهند حقوق كامل سیاسی، مدنی، اقتصادی و اجتماعی را در محدوده مرزهای آن كشور اعمال كنند. تابعیت به افراد این توانایی را می‌دهد كه از حمایت دولت خود بهره ببرند و نـیـز بـه دولت اجازه می‌دهد براساس حقوق بین‌الملل از تبعه‌اش حمایت كند. قواعد حمایت دیپلماتیك دولت‌ها از این منطق پیروی می‌كند كه افراد باید تابعیتی داشته باشند تا از حمایت دیپلماتیك دولتی بهره ببرند.  ‌اما اصول حقوق بشر در پی نشان دادن این موضوع است كه داشتن یا نداشتن تابعیت نباید هیچ اثری بر بهره‌مندی انسان از حقوق بشری بگذارد. ازاین‌رو بی‌تابعیتی نباید مانع اعمال قواعد حقوق بشری درباره افراد مورد اشاره در كنوانسیون 1954 شود. در این كنوانسیون مقرر شده است كه دولت‌های عضو در موضوعاتی مشخص باید به اشخاص بی‌تابعیت همان حقوقی را بدهند كه به اتباع خود یا اتباع دولت‌های خارجی ساكن در سرزمینشان می‌دهند. برای مثال، دولت‌های عضو باید اشخاص بی‌تابعیت را در حوزه‌های مذهب، آمـوزش ابـتـدایـی، دسترسی به دادگاه‌ها، قـوانـیـن كـار، آسـایش عمومی و مالكیت مـعـنـوی از حـقـوق اتباع داخلی بهره‌مند سازند. به همین نحو، دولت‌های عضو باید حقوق اشخاص بی‌تابعیت را در مواردی از قبیل حق داشتن مسكن، حق تشكیل اتحادیه و انجمن، آزادی آمدوشد، تصاحب و تملك دستمزد حاصل از كار و حق مالكیت تضمین كنند. اما اشخاص بی‌تابعیتی كه به طور غیرقانونی ساكن سرزمین یكی از دولت‌های عضو هستند، تنها از برخی حقوق و نیز حمایت‌های كنوانسیون 1954 بهره می‌برند. افزون بر این كنوانسیون، اسناد حقوق بشری هم از این نظر حمایت می‌كنند كه داشتن تابعیت پیش‌شرط لازم برای بهره‌مندی از حقوق بشر نیست. برخی از علمای حقوق بشر نیز معتقدند كه در چند سند حقوق بشری عامدانه از اهمیت تابعیت كاسته شده تا بی‌تابعیتی یا وضعیت بی‌تابعیت بودن مبنایی برای تبعیض قرار نگیرد. میثاق حقوق مدنی و سیاسی هم دولت‌ها را ملزم می‌كند كه بدون هیچ تبعیضی از نظر جنس، نژاد، رنـگ پـوسـت، زبـان، مـذهب، سیاست و خاستگاه اجتماعی یا ملی، مالكیت، تولد یا دیگر وضعیت‌ها، حقوق شناخته شده در میثاق را محترم بدارند و اطمینان پیدا كنند كه تـمـامی ساكنان قلمروشان از این حقوق بـرخـوردار شـده‌انـد. میثاق حقوق مدنی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی هم دربردارنده شرط مشابهی است. پس قاعده كلی این است كه هریك از اجرای حقوق مندرج در میثاق باید بدون هیچ تبعیضی بین اتباع و بیگانگان تضمین شود. بیگانگان از حقوق مـنـدرج در مـیـثـاق به اقتضای اصل عدم تبعیض بهره خواهند برد.

 

بی‌تابعیتی عملی و رسمی

 

 ‌براساس كنوانسیون 1954 شخص بی‌تابعیت كسی است كه تبعه هیچ دولتی -به موجب قوانین آن دولت- به حساب نیاید. این تعریفی رسمی از بی‌تابعیتی است؛ زیرا صرفاً توصیف حقوقی محض می‌باشد. اگرچه عده‌ای اختصار و ایجاز این تعریف را تحسین كرده‌اند؛ اما به نظر برخی، مفهوم بـی‌تـابـعیتی باید بیشتر از این تعریف را دربرگیرد. اشكال تعریف مذكور در آن است كه بعضی افراد ممكن است از نظر عملی دارای تابعیتی بوده؛ اما قادر به استیفای حقوق و حمایت از خود نباشند. تعریف بی‌تابعیتی باید شامل بی‌تابعیتی عملی نیز بـشود. این اشخاص اغلب مطابق قانون دارای تابعیت یك دولت هستند؛ اما تابعیت آنان تابعیتی مؤثر نیست یا این كه نمی‌توانند تـابـعـیـت خـود را اثـبـات یـا تـأیـیـد كـنند. بـی‌تابعیتی عملی زمانی رخ می‌دهد كه دولـت‌هـا مـنـافـع معمول تابعیت از قبیل حمایت و معاضدت را از بعضی افراد دریغ می‌كنند.

 

مكانیسم بی‌تابعیتی

 

 ‌راه‌های فراوانی برای بی‌تابعیت شدن وجود دارد. كمیساریای عالی پناهندگان سازمان ملل متحد 10 علت را برای این‌كه چرا اشخاص بی‌تابعیت می‌شوند، برشمرده است كه شامل تعارض قوانین، استقلال ســرزمـیــن، قــوانـیــن مــربــوط بـه ازدواج، عملكردهای اداری، تبعیض، قوانین مربوط به ثبت تولد، اصل خون، سلب تابعیت، ترك تابعیت و از دست دادن قهری تابعیت با اعمال قانون می‌باشند. به جای تشریح علل بی‌تابعیتی، مكانیسم‌هایی بررسی می‌شوند كه اشخاص با آنها بی‌تابعیت می‌‌گردند.  ‌

 

مكانیسم بی‌تابعیتی رسمی

 

 ‌اشخاص زمانی به طور رسمی بی‌تابعیت هستند كه تبعه هیچ دولتی مطابق مقررات آن محسوب نشوند. اصل خاك و اصل خون 2 اصل مهم تابعیت هستند كه آن را تأیید یا نفی می‌كنند. اصل خاك در معنای حقیقی كلمه به معنای قانون سرزمین است. با این اصل، تابعیت براساس محل تولد مشخص می‌شود. این اصل معمولاً در تضاد با اصل خون است كه به موجب آن تابعیت براساس میراث خانوادگی یا نسب تعیین می‌‌گردد. به موجب اصل خون، تابعیت باید به كسانی اعطا شود كه نسبشان به والدین (معمولاً پدر) تبعه آن دولت می‌رسد. قوانین تابعیت اغلب دولت‌ها به جای آن كه اصل خاك یا اصل خون را به طور مطلق بپذیرند، تركیبی از این دو را پذیرفته‌اند. متأسفانه اعمال اصل خاك در قوانین تابعیت برخی كـشــورهــا تـنـهــا از طــریــق نـســب پـدری امكان‌پذیر است و در این كشورها مادران نمی‌توانند به طور مستقل تابعیت خود را به فـرزنـدشـان مـنـتقل كنند. براین‌اساس در كشورهایی كه ارائه تابعیت در آنها مبتنی بر اصل خون است و فقط نسب پدری را مـی‌پذیرند، اگر زنی با مردی بی‌تابعیت ازدواج كند یا دارای فرزندانی خارج از پیوند زناشویی با مردی ولو هم‌تابعیت با خـود بـاشـد، بـه‌نـاچـار فـرزنـدان وی نـیـز بی‌تابعیت متولد خواهند شد. تبعیض علیه اطفال متولد شده خارج از پیوند زناشویی به استناد اعلامیه جهانی حقوق بشر ممنوع شده است. این اعلامیه مقرر داشته است كه تمام كودكان -خواه متولد از پیوند زناشویی یا غیر آن- از حمایت اجتماعی یكسانی برخوردار خواهند بود.

 

قوانین تابعیت مبتنی بر اصل خون از راه‌هــای دیـگـری نـیـز مـی‌تـوانـد مـوجـب بی‌تابعیت شدن كودكان تازه متولد شده شـود. بـرای مثال فرض كنید كودكی از والدین بی‌تابعیت متولد شده است. اگر اصل خون حاكم بر مقررات سرزمین محل تولد كودك باشد، آن دولت تنها اجازه می‌دهد كه تابعیت با نسب پدری اعمال شـود. چـنین وضعی منجر به بی‌تابعیتی كودك می‌گردد. در برخی شرایط نیز قوانین مبتنی بر اصل خون -كه فقط نسب پدری را به رسمیت می‌شناسد- ممكن است به ایجاد بی‌تابعیتی كودكان تازه متولد شده حتی از والـدین دارای تابعیت بینجامد. مقررات تابعیت مبتنی بر اصل خون نه تنها باعث بی‌تابعیتی می‌شود؛ بلكه بی‌تابعیتی را از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌كند. به موجب ماده 5 كنوانسیون امحای تمامی اشكال تـبـعـیض نژادی، دولت‌های عضو متعهد شده‌اند كه حق هر فرد را بدون تبعیض و تمایز از حیث جنس و رنگ یا ملیت یا خاستگاه قومی به طور متساوی در برابر قانون برای بهره‌مندی از حقوق تعیین شده تضمین كنند. چگونگی تعیین حق تابعیت اطفال متولد شده از اتباع بیگانه غیرتبعه در كنوانسیون حقوق كودك (ماده 7) مشخص شده است. در این كنوانسیون، اصل خاك قاعده‌بین‌المللی حاكم بر تابعیت كودكان متولد از والدین غیرتبعه است. این حق باید بدون هیچ‌گونه تبعیضی از نظر تبار والدین اجرا شود. افزون بر آن، ماده 7 كنوانسیون نیز مقرر كرده است كه تابعیت یكی از والدین به فرزند خوانده‌اش منتقل می‌شود.  

 

تابعیت وابسته

 

مـكـانـیسم شایع دیگر در بی‌تابعیتی رسمی تابعیت وابسته است. براساس اصل تابعیت وابسته، زنی كه با تبعه خارجی ازدواج می‌كند، تابعیت خود را از دست می‌دهد و تابعیت شوهرش را به صرف ازدواج كسب می‌كند. براین‌اساس، اگر شوهر تابعیت خود را از دست داده یا آن را تغییر دهد، تابعیت زن هم به تبع تابعیت شوهر از بین می‌رود یا تغییر می‌كند. در نتیجه اعمال قوانین مبتنی بر تابعیت وابسته، سلسله‌ای از مشكلات ممكن است برای زنی كه تابعیت اصیل خود را پس از ازدواج با مردی از تابعیت دیگر از دست داده، به وجود آید.

 

 

 

  

 

 

 

براساس میثاق حقوق مدنی و سیاسی، هر كودك حق تحصیل تابعیت را دارد. در كنوانسیون حقوق كودك نیز به حق كودك بر داشتن تابعیت با تصریح بر این ‌كه ولادت كودكان بی‌درنگ پس از به دنیا آمدن آنها ثبت خواهد شد، اشاره شده و عنوان گردیده است كه كودكان از بدو تولد، حق داشتن نام و بـــرخـــورداری از تـــابــعــیــت را دارنــد. دولت‌های عضو باید از اعمال این حقوق اطمینان پیدا كنند. در جایی كه احتمال بی‌تابعیت شدن كودك وجود دارد، این حق باید صرف نظر از اصل و نسب والدین او اجرا شود. كنوانسیون زنان ازدواج‌‌كرده نیز از عدم تغییر تابعیت قهری زنان به هنگام طلاق یا ازدواج یا تغییر تابعیت همسران آنان حمایت می‌كند. این معاهده‌ها تنها برای رفع بی‌تابعیتی به وجود نیامده‌اند؛ اما معاهده كاهش بی‌تابعیتی (1961) به صورت انحصاری بر كاستن از بی‌تابعیتی متمركز شده است. به موجب این معاهده، بسیاری از اشخاصی كه ممكن است به شكلی دیگر بی‌تابعیت شوند، قادر خواهند بود تحصیل تابعیت كنند و دولت‌های عضو باید وسایل تحصیل تابعیت خود را در اختیار تمام اشخاص متولد شده در قلمروشان بگذارند. كـنــوانـسـیـون 1954 مـربـوط بـه وضـعـیـت اشـخــاص بــی‌تــابـعـیـت بـه جـای امـحـای وضعیت بی‌تابعیتی، به حمایت از اشخاص بـی‌تـابـعـیـت پـرداخـتـه اسـت. حق داشتن تابعیت از آن جهت مهم است كه بیشتر دولت‌ها فقط به اتباع خود اجازه می‌دهند حقوق كامل سیاسی، مدنی، اقتصادی و اجتماعی را در محدوده مرزهای آن كشور اعمال كنند. تابعیت به افراد این توانایی را می‌دهد كه از حمایت دولت خود بهره ببرند و نـیـز بـه دولت اجازه می‌دهد براساس حقوق بین‌الملل از تبعه‌اش حمایت كند. قواعد حمایت دیپلماتیك دولت‌ها از این منطق پیروی می‌كند كه افراد باید تابعیتی داشته باشند تا از حمایت دیپلماتیك دولتی بهره ببرند.  ‌اما اصول حقوق بشر در پی نشان دادن این موضوع است كه داشتن یا نداشتن تابعیت نباید هیچ اثری بر بهره‌مندی انسان از حقوق بشری بگذارد. ازاین‌رو بی‌تابعیتی نباید مانع اعمال قواعد حقوق بشری درباره افراد مورد اشاره در كنوانسیون 1954 شود. در این كنوانسیون مقرر شده است كه دولت‌های عضو در موضوعاتی مشخص باید به اشخاص بی‌تابعیت همان حقوقی را بدهند كه به اتباع خود یا اتباع دولت‌های خارجی ساكن در سرزمینشان می‌دهند. برای مثال، دولت‌های عضو باید اشخاص بی‌تابعیت را در حوزه‌های مذهب، آمـوزش ابـتـدایـی، دسترسی به دادگاه‌ها، قـوانـیـن كـار، آسـایش عمومی و مالكیت مـعـنـوی از حـقـوق اتباع داخلی بهره‌مند سازند. به همین نحو، دولت‌های عضو باید حقوق اشخاص بی‌تابعیت را در مواردی از قبیل حق داشتن مسكن، حق تشكیل اتحادیه و انجمن، آزادی آمدوشد، تصاحب و تملك دستمزد حاصل از كار و حق مالكیت تضمین كنند. اما اشخاص بی‌تابعیتی كه به طور غیرقانونی ساكن سرزمین یكی از دولت‌های عضو هستند، تنها از برخی حقوق و نیز حمایت‌های كنوانسیون 1954 بهره می‌برند. افزون بر این كنوانسیون، اسناد حقوق بشری هم از این نظر حمایت می‌كنند كه داشتن تابعیت پیش‌شرط لازم برای بهره‌مندی از حقوق بشر نیست. برخی از علمای حقوق بشر نیز معتقدند كه در چند سند حقوق بشری عامدانه از اهمیت تابعیت كاسته شده تا بی‌تابعیتی یا وضعیت بی‌تابعیت بودن مبنایی برای تبعیض قرار نگیرد. میثاق حقوق مدنی و سیاسی هم دولت‌ها را ملزم می‌كند كه بدون هیچ تبعیضی از نظر جنس، نژاد، رنـگ پـوسـت، زبـان، مـذهب، سیاست و خاستگاه اجتماعی یا ملی، مالكیت، تولد یا دیگر وضعیت‌ها، حقوق شناخته شده در میثاق را محترم بدارند و اطمینان پیدا كنند كه تـمـامی ساكنان قلمروشان از این حقوق بـرخـوردار شـده‌انـد. میثاق حقوق مدنی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی هم دربردارنده شرط مشابهی است. پس قاعده كلی این است كه هریك از اجرای حقوق مندرج در میثاق باید بدون هیچ تبعیضی بین اتباع و بیگانگان تضمین شود. بیگانگان از حقوق مـنـدرج در مـیـثـاق به اقتضای اصل عدم تبعیض بهره خواهند برد.

 

بی‌تابعیتی عملی و رسمی

 

 ‌براساس كنوانسیون 1954 شخص بی‌تابعیت كسی است كه تبعه هیچ دولتی -به موجب قوانین آن دولت- به حساب نیاید. این تعریفی رسمی از بی‌تابعیتی است؛ زیرا صرفاً توصیف حقوقی محض می‌باشد. اگرچه عده‌ای اختصار و ایجاز این تعریف را تحسین كرده‌اند؛ اما به نظر برخی، مفهوم بـی‌تـابـعیتی باید بیشتر از این تعریف را دربرگیرد. اشكال تعریف مذكور در آن است كه بعضی افراد ممكن است از نظر عملی دارای تابعیتی بوده؛ اما قادر به استیفای حقوق و حمایت از خود نباشند. تعریف بی‌تابعیتی باید شامل بی‌تابعیتی عملی نیز بـشود. این اشخاص اغلب مطابق قانون دارای تابعیت یك دولت هستند؛ اما تابعیت آنان تابعیتی مؤثر نیست یا این كه نمی‌توانند تـابـعـیـت خـود را اثـبـات یـا تـأیـیـد كـنند. بـی‌تابعیتی عملی زمانی رخ می‌دهد كه دولـت‌هـا مـنـافـع معمول تابعیت از قبیل حمایت و معاضدت را از بعضی افراد دریغ می‌كنند.

 

مكانیسم بی‌تابعیتی

 

 ‌راه‌های فراوانی برای بی‌تابعیت شدن وجود دارد. كمیساریای عالی پناهندگان سازمان ملل متحد 10 علت را برای این‌كه چرا اشخاص بی‌تابعیت می‌شوند، برشمرده است كه شامل تعارض قوانین، استقلال ســرزمـیــن، قــوانـیــن مــربــوط بـه ازدواج، عملكردهای اداری، تبعیض، قوانین مربوط به ثبت تولد، اصل خون، سلب تابعیت، ترك تابعیت و از دست دادن قهری تابعیت با اعمال قانون می‌باشند. به جای تشریح علل بی‌تابعیتی، مكانیسم‌هایی بررسی می‌شوند كه اشخاص با آنها بی‌تابعیت می‌‌گردند.  ‌

 

مكانیسم بی‌تابعیتی رسمی

 

 ‌اشخاص زمانی به طور رسمی بی‌تابعیت هستند كه تبعه هیچ دولتی مطابق مقررات آن محسوب نشوند. اصل خاك و اصل خون 2 اصل مهم تابعیت هستند كه آن را تأیید یا نفی می‌كنند. اصل خاك در معنای حقیقی كلمه به معنای قانون سرزمین است. با این اصل، تابعیت براساس محل تولد مشخص می‌شود. این اصل معمولاً در تضاد با اصل خون است كه به موجب آن تابعیت براساس میراث خانوادگی یا نسب تعیین می‌‌گردد. به موجب اصل خون، تابعیت باید به كسانی اعطا شود كه نسبشان به والدین (معمولاً پدر) تبعه آن دولت می‌رسد. قوانین تابعیت اغلب دولت‌ها به جای آن كه اصل خاك یا اصل خون را به طور مطلق بپذیرند، تركیبی از این دو را پذیرفته‌اند. متأسفانه اعمال اصل خاك در قوانین تابعیت برخی كـشــورهــا تـنـهــا از طــریــق نـســب پـدری امكان‌پذیر است و در این كشورها مادران نمی‌توانند به طور مستقل تابعیت خود را به فـرزنـدشـان مـنـتقل كنند. براین‌اساس در كشورهایی كه ارائه تابعیت در آنها مبتنی بر اصل خون است و فقط نسب پدری را مـی‌پذیرند، اگر زنی با مردی بی‌تابعیت ازدواج كند یا دارای فرزندانی خارج از پیوند زناشویی با مردی ولو هم‌تابعیت با خـود بـاشـد، بـه‌نـاچـار فـرزنـدان وی نـیـز بی‌تابعیت متولد خواهند شد. تبعیض علیه اطفال متولد شده خارج از پیوند زناشویی به استناد اعلامیه جهانی حقوق بشر ممنوع شده است. این اعلامیه مقرر داشته است كه تمام كودكان -خواه متولد از پیوند زناشویی یا غیر آن- از حمایت اجتماعی یكسانی برخوردار خواهند بود.

 

قوانین تابعیت مبتنی بر اصل خون از راه‌هــای دیـگـری نـیـز مـی‌تـوانـد مـوجـب بی‌تابعیت شدن كودكان تازه متولد شده شـود. بـرای مثال فرض كنید كودكی از والدین بی‌تابعیت متولد شده است. اگر اصل خون حاكم بر مقررات سرزمین محل تولد كودك باشد، آن دولت تنها اجازه می‌دهد كه تابعیت با نسب پدری اعمال شـود. چـنین وضعی منجر به بی‌تابعیتی كودك می‌گردد. در برخی شرایط نیز قوانین مبتنی بر اصل خون -كه فقط نسب پدری را به رسمیت می‌شناسد- ممكن است به ایجاد بی‌تابعیتی كودكان تازه متولد شده حتی از والـدین دارای تابعیت بینجامد. مقررات تابعیت مبتنی بر اصل خون نه تنها باعث بی‌تابعیتی می‌شود؛ بلكه بی‌تابعیتی را از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌كند. به موجب ماده 5 كنوانسیون امحای تمامی اشكال تـبـعـیض نژادی، دولت‌های عضو متعهد شده‌اند كه حق هر فرد را بدون تبعیض و تمایز از حیث جنس و رنگ یا ملیت یا خاستگاه قومی به طور متساوی در برابر قانون برای بهره‌مندی از حقوق تعیین شده تضمین كنند. چگونگی تعیین حق تابعیت اطفال متولد شده از اتباع بیگانه غیرتبعه در كنوانسیون حقوق كودك (ماده 7) مشخص شده است. در این كنوانسیون، اصل خاك قاعده‌بین‌المللی حاكم بر تابعیت كودكان متولد از والدین غیرتبعه است. این حق باید بدون هیچ‌گونه تبعیضی از نظر تبار والدین اجرا شود. افزون بر آن، ماده 7 كنوانسیون نیز مقرر كرده است كه تابعیت یكی از والدین به فرزند خوانده‌اش منتقل می‌شود.  

 

تابعیت وابسته

 

مـكـانـیسم شایع دیگر در بی‌تابعیتی رسمی تابعیت وابسته است. براساس اصل تابعیت وابسته، زنی كه با تبعه خارجی ازدواج می‌كند، تابعیت خود را از دست می‌دهد و تابعیت شوهرش را به صرف ازدواج كسب می‌كند. براین‌اساس، اگر شوهر تابعیت خود را از دست داده یا آن را تغییر دهد، تابعیت زن هم به تبع تابعیت شوهر از بین می‌رود یا تغییر می‌كند. در نتیجه اعمال قوانین مبتنی بر تابعیت وابسته، سلسله‌ای از مشكلات ممكن است برای زنی كه تابعیت اصیل خود را پس از ازدواج با مردی از تابعیت دیگر از دست داده، به وجود آید.

 

 اشاره : 

امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقاله نگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقی در این خصوص می باشد . 

در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم . 

معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت 

در لغت نامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . » 

كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . » 

حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) . 

تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیت حق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . ) 

در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیار انتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد . 

اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی : 

قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود كه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش كند . 

به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا : 

1- به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت . 

2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است . 

3- فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارت علاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است : 

1- تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان این مشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد . 

2- گمراه كننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كه مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشك یا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند . 

استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كه سخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسی بخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جای خود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد . 

در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجر و نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعت امگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوع ابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كه مشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگران انتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است . 

تفاوت حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی 

1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد . 

2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید . 

3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد . 

4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است . 

5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست . 

6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد . 

7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر . 

8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد . 

9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است . 

10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد . 

سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .

 

 اشاره : 

امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقاله نگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقی در این خصوص می باشد . 

در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم . 

معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت 

در لغت نامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . » 

كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . » 

حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) . 

تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیت حق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . ) 

در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیار انتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد . 

اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی : 

قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود كه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش كند . 

به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا : 

1- به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت . 

2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است . 

3- فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارت علاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است : 

1- تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان این مشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد . 

2- گمراه كننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كه مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشك یا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند . 

استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كه سخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسی بخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جای خود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد . 

در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجر و نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعت امگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوع ابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كه مشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگران انتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است . 

تفاوت حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی 

1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد . 

2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید . 

3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد . 

4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است . 

5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست . 

6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد . 

7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر . 

8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد . 

9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است . 

10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد . 

سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .

 

گر چه استفاده از وسایل الكترنیكی در تجارت ، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است كه از تلفن وتلگرام در مذاكرات وتوافقهای تجاری استفاده می شود ومدتی نیز از كاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در این زمینه می گذرد ، ولی اصطلاح «تجارت الكترونیك » از زمانی معمول شده است كه سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شدند ومبادله الكترونیكی داده ها 

Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیك وحتی صدا ، باسرعت و هزینه كم از یك سامانة رایانه ای در یك نقطة زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می كند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنكه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود كه روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احكام حقوقی و مقتضیات فنی . كما اینكه هم اینك نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاهها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریكا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با كار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا كند . 

با ماشینی شدن تجارت و حذف كامل یا زیاد كاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، كشورهای كمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند كه برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل كرده وهمان روش را پیاده نمایند . 

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر كمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الكترونیك تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است كه در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) . 

آینده نه چندان دور و بلكه نمونه ها وموارد پیاده شدة تجارت الكترونیك ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا كنند وعلاوه بر آنكه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی كشور را از این مسائل بهره مند نموده مراكز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی كشور تدوین وپیشنهاد كنند . 

آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الكترونیك ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد كه زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد . 

الف ـ انعقاد قرار داد 

1 ـ عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر مادة 191 قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند .» این تعبیر كه با تفاوتی در احكام ، در حقوق سایر كشورها نیز وجود دارد (1) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفین كتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممكن است به طریق الكترونیك نیز باشد . 

از مسائلی كه در قراردادهای الكترونیكی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این كه اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الكترونیك » طرف مقابل ارسال شود زمان ومكان ارسال معتبر است یا زمان ومكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیك زیاد امكان وصل سریع را ندارد پیامها در یك رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممكن است در شرایطی كه فعلاً از لحاظ فنی حاكم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد . 

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومكان وصول بر ارسال یا بر عكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلكس وفاكس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاك و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومكان ارسال اعتبار دارد .(2) در مانحن فیه كه «پست الكترونیك » است ، كدام مبنا را باید ترجیح داد ؟ 

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یك از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاكس و تلفن آن است كه در اولی یك شخص كه نوعاً حقوقی است (شركت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت كننده و انتقال دهندة پیام پذیرفته اند در حالی كه سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی كه كالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یك شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(3) و این اعم از آن است كه قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد كرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(4) 

در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند كه متصدی حمل . كالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می كند ( واگر كالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل كننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شركت بیمه خود مراجعه می كند وسپس شركت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود). 

در پست الكترونیكی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احكام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الكترونیكی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلكس و فاكس قرار می گیرد و زمان ومكان وصول ، ملاك تحقق ایجاب وقبول خواهد بود . 

نكته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونة 1996 یونسیترال در تجارت الكترونیك ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده كه موجب كاهش اختلاف بین طرفین می شود : 

آ ـاگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال كننده اعلام كرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه كه پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود . 

ب ـ اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نكرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است . 

ث ـ اگر طرفین بیش از یك محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای كه در محلی واقع است كه نزدیكترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت كند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال كننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (5) 

مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاكه در انتقال پیامهای الكترونیكی به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول كننده ) وجود دارد ، ممكن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (1987) ضوابطی را پیش بینی كرده اند .(6) اجمالاً اینكه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود . 

2 ـ مطلب دیگر كه در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شكل ومفاد پیامهای تجاری است . مادام كه مذاكرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلكس و فاكس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز كمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار كه مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یكدیگر منتقل شود كافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی كافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شكل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تا كنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریكا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الكترونیك ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاكت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (7) 

بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود كه در محیطی كه چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاكمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنكه موجب اشكالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممكن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود كه هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت . 

ب ـ اعتبار اسنادی 

آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : 1 ـ بقاو ثبات مندرجات سند 2 ـ صحت انتساب به صادر كنندة سند . 

1ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات كتبی به سبب اینكه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود . 

از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیكی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می كند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود . 

ملاحظات فوق در مورد اسناد الكترونیكی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری كه فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این كه اولاً برای بیشتر اسنادی كه در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند كافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تكثیر وتجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه ودر محلهای مختلف نگهداری كرد و ثالثاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی كاغذ چاپ كرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگیرد، مشكل جدی در این زمینه ایجاد نمی كنند . 

امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل وساده آنها و در محیطی بسیار كم حجم است . می توان چند جلد كتاب را در یك دیسكت نوری كوچك جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است . 

تنها نكته ای كه در این ارتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممكن است صادر كنندة سندی آن را بعد از صدور انكار كند ومدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشكال در اسناد كاغذی هم وجود دارد لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه با همان راه حل معمولی ومرسوم باشد منتهی باوسایل وروشهای دیگر . مثلاً در اسناد الكترونیك نیز می توان پیش بینی كرد كه یك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد ویادر مراحل شكل گیری قرار داد ، پیام ها واسناد مبادله شده از طریق یا با رونوشت به شخص ثالثی كه لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یاشركتهای معدو مقبول برای طرفین باشد انجام شود . 

این كار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب وذهاب ندارد وهزینه ووقت زیادی صرف نمی كند . 

به هرحال بیان راه حل بر عهدة حقوق و اجرای آن بر عهدة متخصصین الكترونیك و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانه ای كه مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد كاغذی وثبت آن دوام دارد و غیر قابل تغییر است . در صورت احراز این نكته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آنرا تایید كرد . 

2 ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است كه بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانونی و قضائی و بویژه سند كتبی و بویژه در شكل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است . 

از گذشته دور ، مهر كردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگزاران نیز همین دو وسیله رامورد تایید قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده 223 مهر یا امضاء كردن برات ( وبه تبع آن چك و سفته ) را ضروری شمرده است . 

در تجارت الكترونیك نیز این مسأله مطرح است ، ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث كرد . یكی اینكه مادام كه قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شكل فعلی آن را مورد تأكید قرار می دهد چه باید كرد و دیگر اینكه آیا می توان چیز دیگررا جانشین مهر یا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟ 

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوة صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نیست . اینكه به صورت قلم خود نویس باشد یا الكترونیكی ، فرقی نمی كند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شكل خطوط 

(گرافیكی) صورت می گیرد (با قلم الكترونیكی یا اسكن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تأثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این «اثر» به طریق الكترونیكی به رایانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اولیه ( گرافیكی ) در صفحه نمایش یا كاغذ چاپ آشكار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.ن 

آیا می توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقی نمود ؟ به نضر می رسد اگر عرف آنرا بپذیرد بلا اشكال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود كه از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا كند كه هیچ تغییر شكلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء كننده نیز امكان انكار آنرا ندارد . 

برای كنترل صحت امضاء ،فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )كه درآن از زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود ، از این زمره است وجزئی از نرم افزار رایانه ای را تشكیل می دهد كه موجب افزایش كاربرد برنامه های دیگر می شود . «پن اوپ » دارای دو ویژگی مهم است : 1ـ ذخیره امضاء 2ـ بررسی امضاء . 

اگر كسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید كنندة پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حلی است كه موانع فیزیكی ، زمانی ورمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می كنند . همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود كه تولید كنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند .(8) 

اما زمینه دوم بحث ، جانشین كردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای كه در آغاربحث این شماره كردیم معلوم شد مهر وامضاء موضوعیت ندارند بلكه طریقی هستند برای احراز انتساب یك عمل یا سندی به یك شخص ، حال كه اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشكالی ندارد كه چیزهای دیگری كه بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند . 

اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی وغیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهای گرافیكی ومهرهای ساده ای باشند كه به سهولت قابل تقلید وجعل هستند . به هر حال خطراتی كه امضاء یا مهر را تهدید می كنند كمتر از خطرات رمزهای الكترونیكی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگزاران پیشقدم شده و مقرراتی را دراین زمینه واستانداردهای آن وضع كنند . 

قانون شمارة 101ـ3ـ46 ایالت یوتای آمریكا مصوب 1995 در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یك مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی كننده ، هویت شخص الف را احراز می كند سپس او را به كلیدهای خصوصی وعمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را كه خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می كند انتخاب نماید . این نام ، یك «كد رایانه ای» است ودر جهان منحصر به فرد است . كلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمی » مشار الیه است وبرای آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، باید در ابزاری رایانه ای مانند «كارت هوشمند » ذخیره شود و البته عرضه كنندگان این كارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطا شده باید هر سال یكبارتجدید شود .(9) 

ج ـ اسناد تجاری 

مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چك ، سفته وقبض انبار ) نیست بلكه كلیه اسنادی كه در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند .بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذكر ، بارنامه ،سهام شركتها ، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمركی ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود كالا ، اعلامیه بار كشتی وغیر اینها در حقوق عمومی ، مشمول این بحث قرار می گیرند . 

مادام كه در قوانین ، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً كلمه « نوشته » ذكر شده باشد ، می توان از اسنادی كه توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود . 

مثلاً در ماده 310 قانون تجارت چك را این گونه تعریف كرده است : «چك نوشته ای است كه به موجب آن صادر كننده وجوهی را كه در نزد محال علیه دارد كلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».«نوشته » می تواند روی كاغذ ، پوست حیوانات ، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد. بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانكی ، اشخاصی را كه دارای حساب جاری هستند قادر ساخت كه حتی از محل كار یا منزل خود بوسیله رایانه ، چك صادر نمایند . فایده مهم اینگونه چكها آن است كه هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای كسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد كه چك وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت كننده در آینده مواجه با برگشت چك نگردد . 

البته جای ذكر این نكته نیز هست كه در صورت رواج مبادلات بانكی الكترونیك ، جایی برای چك با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان On Line)) حسابها را با كنترل بانك از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چك الكترونیكی بدهكار و بستانكار نمود. ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانكی لازم خواهد بود كه جانشین فرم چك خواهد شد . 

اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته ، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی ، اسناد یاد شده را به طریق الكترونیكی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور ، پرداخت كرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود .البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون كه برات را « ورقه » دانسته است نیز هست (ماده 223 قانون تجارت ). 

از اسناد دیگرمعمول درتجارت ، بارنامه است . در كنوانسیون 1924 لاهه كه در باب چهارم قانون دریایی 1343 ایران ترجمه شده است ، تأكید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینكه مندرجات آن چه باید باشد دارد . بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشكالی ندارد كه اسناد مزبور به طریق الكترونیكی صادر شوند ، و نسخه (یا نسخه های ) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به ، رایانه مرسل الیه یا بانك خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسة رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الكترونیكی ( ازجمله بارنامه)حسابها بطور خودكار بدهكار و بستانكار شوند . 

البته اسنادی كه در حمل ونقل دریایی صادر می شوند محدود به بارنامه نیست و اسناد دیگر نظیر مانیفست بار نیز كه بیشتر در ارتباط كشتی با مقامات بندری و ادارات دولتی مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار می گیرد و هم اكنون نیز در پاره ای از بنادر (سنگاپور) اسناد الكترونیكی ، واسط ورابط بین كشتیها و مقامات بندری هستند . 

د ـ پرداخت 

موضوع پرداخت نیز در معاملات از اهمیت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرار داد، مادام كه پیش پرداخت صورت نگیرد اعتبار پیدا نكند .(10) 

اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعیین است ؟ 

می توان زمان پرداخت را بر اساس یكی از مبانی زیر تعیین نمود : 

1ـ زمانی كه بانك ، بستانكاری ذینفع را به اطلاع او می رساند . 

2ـ موقعی كه بانك ، اعلامیه بستانكاری ذینفع را به اطلاع او می رساند . 

3ـ هنگامی كه بانك حساب ذینفع را بستانكار می كند . 

4ـ موقعی كه بانك ذینفع ، دستور پرداخت به بستانكاری حساب او را دریافت می نماید . 

برخی مورد 3را ترجیح داده اند ، زیرا در واقع همین عمل است كه دقیقاً معادل دریافت وپرداخت محسوب می شود .(11) 

مسأله دیگر در ارتباط با پرداخت وجوه الكترونیكی آن است كه از دو جنبه حقوق خصوصی وعمومی قابل بررسی است . روشهای مورد استفاده در بانك ، باید انتقال وجوه را درسطحی از امنیت واعتماد انجام دهد كه حداقل معادل وضعیتی باشد كه پول به صورت اسكناس مبادله می گردد. بنابر این اولاً از لحاظ قانونی باید حداقل همان مجازات جعل اسكناس برای موجودی های جعلی الكترونیكی پیش بینی شود وبا اختلاس ها وسؤاستفاده های مالی باروش مزبور ، به لحاظ سهولت وسرعتی كه دارد شدیدتر برخورد گردد. ثانیاً بانك مركزی یك سیستم نظارتی دقیق الكترونیك برقرار نماید و عملیات بانكی را به نحو مؤثری تحت كنترل خود بگیرد . اختلال در سیستم پولی كشورها خسارات قابل توجهی را به اقتصاد آنها وارد خواهد نمود وتجارت بین المللی را نیز با اشكال جدی مواجه خواهد كرد . 

ه ـ نتیجه 

از مباحث فوق كه به صورت نمونه انتخاب ومورد بررسی قرار گرفت معلوم می شود كه آنچه پدیدة تجارت الكترونیك در علم حقوق مطرح می كند مسائلی است كه از جهات مختلف حقوق خصوصی وحقوق عمومی قابل مطالعه است . 

از لحاظ حقوق خصوصی ، از باب نمونه می توان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوق بین الملل خصوصی (تعیین قانون حاكم زمانی كه طرفین در كشورهای مختلف مقیم وبا هم رابطه داشته باشند كه در فرصت دیگری مورد بحث قرار خواهد گرفت )، اسناد ومدارك تجاری ، مرحله پرداخت ، ونیز مسئولیت مدنی ( كه بحث این نیز ،فرصت دیگری می طلبد ولی اجمالاً اینكه از لحاظ كوتاهی در حفظ ازاطلاعات ، ارسال غلط داده ها ، نقص نرم افزارها وغیره می توان مسئولیت مدنی را مورد بررسی قرار داد ) اشاره كرد . 

از لحاظ حقوق عمومی ، جرائم ومجازاتها در عملیات تجاری خصوصاً نقل انتقالهای پولی و اختلال در سیستمهای رایانه ای بانكی ، افشاء اطلاعات ونیز ثبت شركتها وثبت سوابق و مصوبات آنها از طریق الكترونیكی ، صدور اسناد بندری ، گمركی ، پروانه صدور و ورود و غیره ، همگی قابل مطالعه است . 

در تمام زمینه های فوق ، مسأله از سه حالت زیر خارج نیست : 

1ـ قانونی برای حل مسئله بدون نیاز به تفسیر وتأویل وجود دارد 2ـ قانون موجود ، با تفسیری كه دور از واقعیت نیست قابلیت حل مسائل جدید را دارا است . مثلاً انعقاد قرارداد به هر طریقی كه ایجاب و قبول را محقق سازد ویا اسنادی كه قانون آن را مقید به ورقه ننموده است با تفسیر قوانین موجود قابلیت اعتبار خواهند داشت . علاوه بر این ، خلاءها می توان با مادة 220 ق. م. پركرد كه به موجب آن ، آنچه در عرف مورد قبول قرار گیرد و ضمناً با قوانین آمره موجود تعارض نداشته باشد ، از لحاظ حقوقی معتبر وبرای طرفین لازم الرعایه است . 

3ـ برخی موارد نیازمند به تصویب قانون جدید یا اصلاح قانون موجود است . این موارد گاه بدین لحاظ لازم است كه قوانین موجود ، آنها را مجاز نمی شمرند (مثل برات الكترونیكی كه فعلاً مقید به ورقه بودن است ) یا حدود وثغور آن برای شمول نسبت به تمام جوانب نوین مسائل كافی نیست (مثل آنچه در زمینه حقوق اطلاعات و شناخت وحقوق فكری ونقض آن مطرح است ). 

انشاءالله در فرصت های آتی راجع به برخی موارد ،بحث تفضیلی خواهیم داشت .

نویسنده : دكتر امیر صادقی نشاط وكیل پایه یك دادگستری 

 گر چه استفاده از وسایل الكترنیكی در تجارت ، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است كه از تلفن وتلگرام در مذاكرات وتوافقهای تجاری استفاده می شود ومدتی نیز از كاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در این زمینه می گذرد ، ولی اصطلاح «تجارت الكترونیك » از زمانی معمول شده است كه سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شدند ومبادله الكترونیكی داده ها 

Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .

 

حقوق تجارت الكترونیك    

نویسنده : دكتر امیر صادقی نشاط وكیل پایه یك دادگستری 

 گر چه استفاده از وسایل الكترنیكی در تجارت ، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است كه از تلفن وتلگرام در مذاكرات وتوافقهای تجاری استفاده می شود ومدتی نیز از كاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در این زمینه می گذرد ، ولی اصطلاح «تجارت الكترونیك » از زمانی معمول شده است كه سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شدند ومبادله الكترونیكی داده ها 

Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیك وحتی صدا ، باسرعت و هزینه كم از یك سامانة رایانه ای در یك نقطة زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می كند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنكه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود كه روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احكام حقوقی و مقتضیات فنی . كما اینكه هم اینك نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاهها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریكا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با كار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا كند . 

با ماشینی شدن تجارت و حذف كامل یا زیاد كاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، كشورهای كمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند كه برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل كرده وهمان روش را پیاده نمایند . 

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر كمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الكترونیك تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است كه در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) . 

آینده نه چندان دور و بلكه نمونه ها وموارد پیاده شدة تجارت الكترونیك ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا كنند وعلاوه بر آنكه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی كشور را از این مسائل بهره مند نموده مراكز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی كشور تدوین وپیشنهاد كنند . 

آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الكترونیك ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد كه زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد . 

الف ـ انعقاد قرار داد 

1 ـ عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر مادة 191 قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند .» این تعبیر كه با تفاوتی در احكام ، در حقوق سایر كشورها نیز وجود دارد (1) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفین كتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممكن است به طریق الكترونیك نیز باشد . 

از مسائلی كه در قراردادهای الكترونیكی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این كه اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الكترونیك » طرف مقابل ارسال شود زمان ومكان ارسال معتبر است یا زمان ومكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیك زیاد امكان وصل سریع را ندارد پیامها در یك رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممكن است در شرایطی كه فعلاً از لحاظ فنی حاكم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد . 

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومكان وصول بر ارسال یا بر عكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلكس وفاكس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاك و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومكان ارسال اعتبار دارد .(2) در مانحن فیه كه «پست الكترونیك » است ، كدام مبنا را باید ترجیح داد ؟ 

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یك از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاكس و تلفن آن است كه در اولی یك شخص كه نوعاً حقوقی است (شركت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت كننده و انتقال دهندة پیام پذیرفته اند در حالی كه سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی كه كالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یك شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(3) و این اعم از آن است كه قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد كرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(4) 

در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند كه متصدی حمل . كالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می كند ( واگر كالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل كننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شركت بیمه خود مراجعه می كند وسپس شركت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود). 

در پست الكترونیكی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احكام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الكترونیكی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلكس و فاكس قرار می گیرد و زمان ومكان وصول ، ملاك تحقق ایجاب وقبول خواهد بود . 

نكته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونة 1996 یونسیترال در تجارت الكترونیك ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده كه موجب كاهش اختلاف بین طرفین می شود : 

آ ـاگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال كننده اعلام كرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه كه پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود . 

ب ـ اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نكرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است . 

ث ـ اگر طرفین بیش از یك محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای كه در محلی واقع است كه نزدیكترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت كند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال كننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (5) 

مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاكه در انتقال پیامهای الكترونیكی به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول كننده ) وجود دارد ، ممكن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (1987) ضوابطی را پیش بینی كرده اند .(6) اجمالاً اینكه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .

2 ـ مطلب دیگر كه در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شكل ومفاد پیامهای تجاری است . مادام كه مذاكرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلكس و فاكس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز كمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار كه مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یكدیگر منتقل شود كافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی كافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شكل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تا كنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریكا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الكترونیك ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاكت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (7) 

بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود كه در محیطی كه چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاكمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنكه موجب اشكالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممكن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود كه هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت . 

ب ـ اعتبار اسنادی 

آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : 1 ـ بقاو ثبات مندرجات سند 2 ـ صحت انتساب به صادر كنندة سند . 

1ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات كتبی به سبب اینكه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود . 

از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیكی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می كند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود . 

ملاحظات فوق در مورد اسناد الكترونیكی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری كه فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این كه اولاً برای بیشتر اسنادی كه در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند كافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تكثیر وتجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه ودر محلهای مختلف نگهداری كرد و ثالثاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی كاغذ چاپ كرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگیرد، مشكل جدی در این زمینه ایجاد نمی كنند . 

امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل وساده آنها و در محیطی بسیار كم حجم است . می توان چند جلد كتاب را در یك دیسكت نوری كوچك جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است . 

تنها نكته ای كه در این ارتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممكن است صادر كنندة سندی آن را بعد از صدور انكار كند ومدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشكال در اسناد كاغذی هم وجود دارد لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه با همان راه حل معمولی ومرسوم باشد منتهی باوسایل وروشهای دیگر . مثلاً در اسناد الكترونیك نیز می توان پیش بینی كرد كه یك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد ویادر مراحل شكل گیری قرار داد ، پیام ها واسناد مبادله شده از طریق یا با رونوشت به شخص ثالثی كه لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یاشركتهای معدو مقبول برای طرفین باشد انجام شود . 

این كار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب وذهاب ندارد وهزینه ووقت زیادی صرف نمی كند . 

به هرحال بیان راه حل بر عهدة حقوق و اجرای آن بر عهدة متخصصین الكترونیك و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانه ای كه مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد كاغذی وثبت آن دوام دارد و غیر قابل تغییر است . در صورت احراز این نكته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آنرا تایید كرد . 

2 ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است كه بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانونی و قضائی و بویژه سند كتبی و بویژه در شكل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است . 

از گذشته دور ، مهر كردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگزاران نیز همین دو وسیله رامورد تایید قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده 223 مهر یا امضاء كردن برات ( وبه تبع آن چك و سفته ) را ضروری شمرده است . 

در تجارت الكترونیك نیز این مسأله مطرح است ، ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث كرد . یكی اینكه مادام كه قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شكل فعلی آن را مورد تأكید قرار می دهد چه باید كرد و دیگر اینكه آیا می توان چیز دیگررا جانشین مهر یا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟ 

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوة صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نیست . اینكه به صورت قلم خود نویس باشد یا الكترونیكی ، فرقی نمی كند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شكل خطوط 

(گرافیكی) صورت می گیرد (با قلم الكترونیكی یا اسكن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تأثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این «اثر» به طریق الكترونیكی به رایانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اولیه ( گرافیكی ) در صفحه نمایش یا كاغذ چاپ آشكار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.ن 

آیا می توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقی نمود ؟ به نضر می رسد اگر عرف آنرا بپذیرد بلا اشكال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود كه از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا كند كه هیچ تغییر شكلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء كننده نیز امكان انكار آنرا ندارد . 

برای كنترل صحت امضاء ،فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )كه درآن از زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود ، از این زمره است وجزئی از نرم افزار رایانه ای را تشكیل می دهد كه موجب افزایش كاربرد برنامه های دیگر می شود . «پن اوپ » دارای دو ویژگی مهم است : 1ـ ذخیره امضاء 2ـ بررسی امضاء . 

اگر كسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید كنندة پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حلی است كه موانع فیزیكی ، زمانی ورمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می كنند . همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود كه تولید كنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند .(8) 

اما زمینه دوم بحث ، جانشین كردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای كه در آغاربحث این شماره كردیم معلوم شد مهر وامضاء موضوعیت ندارند بلكه طریقی هستند برای احراز انتساب یك عمل یا سندی به یك شخص ، حال كه اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشكالی ندارد كه چیزهای دیگری كه بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند . 

اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی وغیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهای گرافیكی ومهرهای ساده ای باشند كه به سهولت قابل تقلید وجعل هستند . به هر حال خطراتی كه امضاء یا مهر را تهدید می كنند كمتر از خطرات رمزهای الكترونیكی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگزاران پیشقدم شده و مقرراتی را دراین زمینه واستانداردهای آن وضع كنند . 

قانون شمارة 101ـ3ـ46 ایالت یوتای آمریكا مصوب 1995 در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یك مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی كننده ، هویت شخص الف را احراز می كند سپس او را به كلیدهای خصوصی وعمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را كه خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می كند انتخاب نماید . این نام ، یك «كد رایانه ای» است ودر جهان منحصر به فرد است . كلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمی » مشار الیه است وبرای آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، باید در ابزاری رایانه ای مانند «كارت هوشمند » ذخیره شود و البته عرضه كنندگان این كارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطا شده باید هر سال یكبارتجدید شود .(9) 

ج ـ اسناد تجاری 

مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چك ، سفته وقبض انبار ) نیست بلكه كلیه اسنادی كه در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند .بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذكر ، بارنامه ،سهام شركتها ، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمركی ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود كالا ، اعلامیه بار كشتی وغیر اینها در حقوق عمومی ، مشمول این بحث قرار می گیرند . 

مادام كه در قوانین ، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً كلمه « نوشته » ذكر شده باشد ، می توان از اسنادی كه توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود . 

مثلاً در ماده 310 قانون تجارت چك را این گونه تعریف كرده است : «چك نوشته ای است كه به موجب آن صادر كننده وجوهی را كه در نزد محال علیه دارد كلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».«نوشته » می تواند روی كاغذ ، پوست حیوانات ، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد. بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانكی ، اشخاصی را كه دارای حساب جاری هستند قادر ساخت كه حتی از محل كار یا منزل خود بوسیله رایانه ، چك صادر نمایند . فایده مهم اینگونه چكها آن است كه هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای كسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد كه چك وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت كننده در آینده مواجه با برگشت چك نگردد . 

البته جای ذكر این نكته نیز هست كه در صورت رواج مبادلات بانكی الكترونیك ، جایی برای چك با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان On Line)) حسابها را با كنترل بانك از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چك الكترونیكی بدهكار و بستانكار نمود. ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانكی لازم خواهد بود كه جانشین فرم چك خواهد شد . 

اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته ، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی ، اسناد یاد شده را به طریق الكترونیكی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور ، پرداخت كرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود .البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون كه برات را « ورقه » دانسته است نیز هست (ماده 223 قانون تجارت ). 

از اسناد دیگرمعمول درتجارت ، بارنامه است . در كنوانسیون 1924 لاهه كه در باب چهارم قانون دریایی 1343 ایران ترجمه شده است ، تأكید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینكه مندرجات آن چه باید باشد دارد . بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشكالی ندارد كه اسناد مزبور به طریق الكترونیكی صادر شوند ، و نسخه (یا نسخه های ) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به ، رایانه مرسل الیه یا بانك خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسة رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الكترونیكی ( ازجمله بارنامه)حسابها بطور خودكار بدهكار و بستانكار شوند . 

البته اسنادی كه در حمل ونقل دریایی صادر می شوند محدود به بارنامه نیست و اسناد دیگر نظیر مانیفست بار نیز كه بیشتر در ارتباط كشتی با مقامات بندری و ادارات دولتی مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار می گیرد و هم اكنون نیز در پاره ای از بنادر (سنگاپور) اسناد الكترونیكی ، واسط ورابط بین كشتیها و مقامات بندری هستند . 

د ـ پرداخت 

موضوع پرداخت نیز در معاملات از اهمیت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرار داد، مادام كه پیش پرداخت صورت نگیرد اعتبار پیدا نكند .(10) 

اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعیین است ؟ 

می توان زمان پرداخت را بر اساس یكی از مبانی زیر تعیین نمود : 

1ـ زمانی كه بانك ، بستانكاری ذینفع را به اطلاع او می رساند . 

2ـ موقعی كه بانك ، اعلامیه بستانكاری ذینفع را به اطلاع او می رساند . 

3ـ هنگامی كه بانك حساب ذینفع را بستانكار می كند . 

4ـ موقعی كه بانك ذینفع ، دستور پرداخت به بستانكاری حساب او را دریافت می نماید . 

برخی مورد 3را ترجیح داده اند ، زیرا در واقع همین عمل است كه دقیقاً معادل دریافت وپرداخت محسوب می شود .(11) 

مسأله دیگر در ارتباط با پرداخت وجوه الكترونیكی آن است كه از دو جنبه حقوق خصوصی وعمومی قابل بررسی است . روشهای مورد استفاده در بانك ، باید انتقال وجوه را درسطحی از امنیت واعتماد انجام دهد كه حداقل معادل وضعیتی باشد كه پول به صورت اسكناس مبادله می گردد. بنابر این اولاً از لحاظ قانونی باید حداقل همان مجازات جعل اسكناس برای موجودی های جعلی الكترونیكی پیش بینی شود وبا اختلاس ها وسؤاستفاده های مالی باروش مزبور ، به لحاظ سهولت وسرعتی كه دارد شدیدتر برخورد گردد. ثانیاً بانك مركزی یك سیستم نظارتی دقیق الكترونیك برقرار نماید و عملیات بانكی را به نحو مؤثری تحت كنترل خود بگیرد . اختلال در سیستم پولی كشورها خسارات قابل توجهی را به اقتصاد آنها وارد خواهد نمود وتجارت بین المللی را نیز با اشكال جدی مواجه خواهد كرد . 

ه ـ نتیجه 

از مباحث فوق كه به صورت نمونه انتخاب ومورد بررسی قرار گرفت معلوم می شود كه آنچه پدیدة تجارت الكترونیك در علم حقوق مطرح می كند مسائلی است كه از جهات مختلف حقوق خصوصی وحقوق عمومی قابل مطالعه است . 

از لحاظ حقوق خصوصی ، از باب نمونه می توان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوق بین الملل خصوصی (تعیین قانون حاكم زمانی كه طرفین در كشورهای مختلف مقیم وبا هم رابطه داشته باشند كه در فرصت دیگری مورد بحث قرار خواهد گرفت )، اسناد ومدارك تجاری ، مرحله پرداخت ، ونیز مسئولیت مدنی ( كه بحث این نیز ،فرصت دیگری می طلبد ولی اجمالاً اینكه از لحاظ كوتاهی در حفظ ازاطلاعات ، ارسال غلط داده ها ، نقص نرم افزارها وغیره می توان مسئولیت مدنی را مورد بررسی قرار داد ) اشاره كرد . 

از لحاظ حقوق عمومی ، جرائم ومجازاتها در عملیات تجاری خصوصاً نقل انتقالهای پولی و اختلال در سیستمهای رایانه ای بانكی ، افشاء اطلاعات ونیز ثبت شركتها وثبت سوابق و مصوبات آنها از طریق الكترونیكی ، صدور اسناد بندری ، گمركی ، پروانه صدور و ورود و غیره ، همگی قابل مطالعه است . 

در تمام زمینه های فوق ، مسأله از سه حالت زیر خارج نیست : 

1ـ قانونی برای حل مسئله بدون نیاز به تفسیر وتأویل وجود دارد 2ـ قانون موجود ، با تفسیری كه دور از واقعیت نیست قابلیت حل مسائل جدید را دارا است . مثلاً انعقاد قرارداد به هر طریقی كه ایجاب و قبول را محقق سازد ویا اسنادی كه قانون آن را مقید به ورقه ننموده است با تفسیر قوانین موجود قابلیت اعتبار خواهند داشت . علاوه بر این ، خلاءها می توان با مادة 220 ق. م. پركرد كه به موجب آن ، آنچه در عرف مورد قبول قرار گیرد و ضمناً با قوانین آمره موجود تعارض نداشته باشد ، از لحاظ حقوقی معتبر وبرای طرفین لازم الرعایه است . 

3ـ برخی موارد نیازمند به تصویب قانون جدید یا اصلاح قانون موجود است . این موارد گاه بدین لحاظ لازم است كه قوانین موجود ، آنها را مجاز نمی شمرند (مثل برات الكترونیكی كه فعلاً مقید به ورقه بودن است ) یا حدود وثغور آن برای شمول نسبت به تمام جوانب نوین مسائل كافی نیست (مثل آنچه در زمینه حقوق اطلاعات و شناخت وحقوق فكری ونقض آن مطرح است ). 

انشاءالله در فرصت های آتی راجع به برخی موارد ،بحث تفضیلی خواهیم داشت .

اصطلاح تجارت الكترونیك از زمانی معمول شده است كه سامانه‌های رایانه‌ای در مبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الكترنیكی داده‌ها رایج گردید

گرچه استفاده از وسایل الكترونیكی در تجارت، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است كه از تلفن و تلگرام در مذاكرات و توافق‌های تجاری استفاده می شود و مدتی نیز از كاربرد دورنگار (Telex ) و نمابر (Fax ) در این زمینه می گذرد، ولی اصطلاح تجارت الكترونیك از زمانی معمول شده است كه سامانه‌های رایانه‌ای در مبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الكترنیكی داده‌ها ( Electronic Data Interchange EDI ) رایج گردید . در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ،گرافیك حتی صدا ، با سرعت و هزینه كم از یك سامانه رایانه ای در یك نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می كند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر و اسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنكه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود كه روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ، احكام حقوقی و مقتضیات فنی . كما اینكه هم اینك نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل و نقل و خرید و فروش در پاره ای از فروشگاهها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور و آمریكا این نوع تجارت به اجراء درآمده و پیش بینی می شود با كاربرد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا كند . 

با ماشینی شدن تجارت و حذف كامل یا زیاد كاغذ ، و اجباری شدن رعایت استانداردها در پیامهای تجاری در سطح بین الملل ، كشورهای كمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند كه برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل كرده و همان روش را پیاده نمایند . 

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر كمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل ( Uncitral ) و اتاق تجارت بین الملل ( ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الكترونیك تدوین و ارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است كه در این نوع پیمانهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد ( در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) . 

آینده نه چندان دور و بلكه نمونه ها و موارد پیاده شده تجارت الكتروینك و علاوه بر آنكه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند . دانش حقوقی كشور را از این مسائل بهره مند نموده و مراكز آموزشی و دستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند و علاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین و مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوق كشور تدوین و پیشنهاد كنند . آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع و ماهیت مسائل و قلمرو تجارت الكترونیك ، آشنایی حاصل شود و ضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد كه زمینه را برای بحث و بررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص تر آماده سازد. 

 

الف – انعقاد قرارداد 

 

۱- عقد محقق می شود به ایجاب و قبول . و به تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند . این تعبیر كه با تفاوتی در احكام ، در حقوق سایر كشورها نیز وجود دارد محدودیتی در روش اعلام ایجاب و قبول به وجود نیاورده و بنابراین ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفین كتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممكن است به طریق الكترونیك نیز باشد . 

از مسائلی كه در قراردادهای الكترونیكی مطرح می شود، زمان تحقق ایجاب و قبول است یعنی اینكه اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی پست الكترونیك طرف مقابل ارسال شود زمان و مكان ارسال معتبر است یا زمان و مكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیك زیاد امكان وصل سریع را ندارد پیامها در یك رایانه دیگر ( میزبان Host یا خام ) Server مدتی باقی می ماند و سپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممكن است در شرایطی كه فعلاً از لحاظ فنی حاكم است ،خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد . چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان و مكان وصول بر ارسال یا بر عكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف و مقررات تجاری ، اعم از داخلی و بین المللی وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلكس و فاكس ارسال شود لحظه و محل وصول ملاك اعتبار دارد . در ما نحن فیه كه پست الكترونیك است ، كدام مبنا را باید ترجیح داد ؟ 

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یك از دو مبنای فوق معلوم گردد . فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاكس و تلفن آن است كه در اولی شخص كه نوعاً حقوقی است ( شركت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، شخص مزبور را به عنوان دریافت كننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن تر شدن مطالب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی كه كالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یك شخص واسط ) می شود ، ضمان ( Risk ) منتقل می گردد و این اعم از آن است كه قرارداد حمل تا مقصد را فروشنده منعقد كرده و هزینه آن را پرداخت نموده باشد مانند CIFCFR یا خریدار مانند FOB . در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند كه متصدی حمل ، كالا را از طرف خریدار ( مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می كند ( و اگر كالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل كننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شركت بیمه خود مراجعه می كند و سپس شركت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود ) . 

در پست الكترونیكی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنابراین علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن و پست معمولی ، نمی توان احكام مشابهی برای آنها قائل شد و بنابراین پست الكترونیكی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلكس و فاكس قرار می گیرد و زمان و مكان وصول ، ملاك تحقق ایجاب و قبول خواهد بود . 

نكته دیگر در این ارتباط زمان وصول پیام به مرسل الیه است. قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الكترونیك ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده كه موجب كاهش اختلاف بین طرفین می شود. 

اگر مرسل الیه ، سامانه اطلاع رسانی ( ormatio System ) خاصی را معین و به ارسال كننده اعلاl كرده باشد . پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه كه پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود . 

ب – اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نكرده باشد، زمان ورود به سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است . 

ث – اگر طرفین بیش از یك محل تجارت داشته باشند، سامانه ای كه در انتقال پیامهای الكترونیكی به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی ( سامانه وصول كننده ) وجود دارد، ممكن است شرط دریافت تاییدیه به ( Acknowledgement Confirmation ) در وصول و متن بین طرفین مقرر شود. در این خصوص، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل ( ۱۹۸۷ ) ضوابطی را پیش بینی كرده اند. اجمالاً اینكه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود . 

۲- مطلب دیگر كه در بحث انعقاد قرارداد قابل طرح است، شكل و مفاد پیامهای تجاری است . مادام كه مذاكرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلكس و فاكس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قراردادها و تعهدات بدین طریق مبادله گردد ، نیاز كمتری به وجود فرم استانداردهای خاص برای پیامهای یاده شده احساس می شود . همین مقدار كه مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون با یكدیگر منتقل شود كافی است اما این مقدار با رواج تدریجی ، EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی كافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی و فنی استانداردهایی برای شكل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تاكنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل و نقل در آمریكا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الكترونیك ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاكت ( UN/EDIFACT United nation / Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport ) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . 

بحث پیرامون این موضوع مفصل و نیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود كه در محیطی كه چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاكمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنكه موجب اشكالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیرممكن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهد بود كه هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهد شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهد بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت . 

ب – اعتبار اسنادی 

آنچه موجب اعتبار قرارداد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : ۱- بقا و ثبات مندرجات سند ۲- صحت انتساب به صادر كننده سند . 

۱- بقا و ثبات مندرجات سند : تعهدات كتبی به سبب اینكه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت و باقی است و به سهولت نمی توان در آنها دست برد و تغییر داد، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند با داومتر و غیرقابل تغییر تر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود . از طرف دیگر ، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند در شرایط فیزیكی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می كند به نحو موثر و درستی بایگانی شود . 

ملاحظات فوق در مورد اسناد الكترونیكی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری كه فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این كه اولاً برای بیشتر اسنادی كه در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند كافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تكثیر و تجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه و در محلهای مختلف نگهداری كرد و ثانیاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی كاغذ چاپ كرد تا عند الاقتضاء مورد استفاده قرار گیرد ، مشكل جدی در این زمینه ایجاد نمی كنند . 

امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل و ساده آنها و در محیطی بسیار كم حجم است . می توان چند جلد كتاب را در یك دیسكت نوری كوچك جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است . 

تنها نكته ای كه در این راتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممكن است صادر كننده سندی آن را بعد از صدور انكار كند و مدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشكال در اسناد كاغذی هم وجود دارد . لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه به همان راه حل معمولی و مرسوم باشد منتهی با وسایل و روشهای دیگر مثلاً در اسناد الكترونیك نیز می توان پیش بینی كرد كه یك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد و یا در مراحل شكل گیری قرار داد ، پیامها و اسناد مبادله شده از طریق یا رونوشت به شخص ثالثی كه لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یا شركتهای معد و مقبول برای طرفین باشد انجام شود . 

این كار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب و ذهاب ندارد و هزینه و وقت زیادی صرف نمی كند . 

به هر حال بیان راه حل بر عهده حقوق و اجرای آن بر عهده متخصصین الكترونیك و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانه ای كه مورد استفاده قرار گرفته حداقل معادل اسناد كاغذی و ثبت آن دوام دارد و غیرقابل تغییر است . در صورت احراز این نكته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آن را تایید كرد . 

۲- انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است كه بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار . شهادت ، سوگند امارات قانونی و قضایی بویژه سند كتبی و بویژه در شكل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است . 

از گذشته دور ، مهر كردن و پس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگذار نیز همین دو وسیله را مورد تایید قرار نداده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر یا امضاء كردن برات ( به تبع آن چك و سفته ) را ضروری شمرده است . 

در تجارت الكترونیك نیز این مساله مطرح است . ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث كرد . یكی اینكه مادام كه قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شكل فعلی آن را مورد تاكید قرار می دهد چه باید كرد و دیگر اینكه آیا می توان چیز دیگر را جانشین مهر یا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟ 

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگذار نیست . اینكه به صورت قلم خود نویس باشد یا الكترونیكی ، فرقی نمی كند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شكل خطوط ( گرافیكی ) صورت می گیرد ( با قلم الكترونیكی یا اسكن امضاء و مهر ) ابتدا به صورت او (O ) و سپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تاثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این اثر به طریق اولیه ( گرافیكی ) در صفحه نمایش یا كاغذ چاپ آشكار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد . 

آیا می توان امضاء مزبور را امضاء صاحب امضاء تلقی نمود ؟ به نظر می رسد اگر عرف آن را بپذیرد بلااشكال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود كه از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا كند كه هیچ تغییر شكلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء كننده نیز امكان انكار آن را ندارد . برای كنترل صحت امضاء ، فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ ( penop ) كه در آن زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود . از این زمره است و جزئی از نرم افزار رایانه ای تشكیل می دهد كه موجب افزایش كاربرد برنامه های دیگر می شود . پن اوپ دارای دو ویژگی مهم است : ۱- ذخیره امضاء ۲- بررسی امضاء . 

اگر كسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید كننده پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حالی است كه موانع فیزیكی ، زمانی و رمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می كنند همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود كه تولید كنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند . 

اما زمینه دوم بحث ، جانشین كردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای كه در آغاز بحث این مقاله كردیم معلوم شد مهر و امضاء موضوعیت ندارند بلكه طریقی هستند برای احراز انتساب یك عمل یا سندی به یك شخص ، حال كه اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشكالی ندارد كه چیزهای دیگری كه بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند . 

اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی و غیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد. اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه و حفاظت شده ، معتبرتر از امضاهای گرافیكی و مهرهای ساده ای باشند كه به سهولت قابل تقلید و جعل هستند . به هر حال خطراتی كه امضاء یا مهر را تهدید می كنند كمتر از خطرات رمزهای الكترونیكی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگذاران پیشقدم شده و مقرراتی را در این زمینه و استانداردهای آن وضع كنند . 

قانون شماره ۱۰۱ –۳- ۴۶ ایالت یوتای آمریكا مصوب ۱۹۹۵ در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یك مقام دولتی ، به عنوان مرجع گواهی كننده هویت شخص الف را احراز می كند سپس او را به كلید های خصوصی و عمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را كه خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می كند انتخاب نماید . این نام ، یك كد رایانه ای است و در جهان منحصر به فرد است . كلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان امضاء رقمی مشار الیه است و برای آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد، باید در ابزاری رایانه ای مانند كارت هوشمند ذخیره شود و البته عرضه كنندگان این كارت نیز مسوولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطاء شده باید هر سال یكبار تجدید شود .

 

‌ماده 9 آیین‌نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 20 اردیبهشت ماه 1358 وزارت دادگستری نیز در این زمینه اشعار داشته است‌: <در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل افراز بودن ملک، دادگاه شهرستان حسب درخواست یک یا چند نفر از شرکا، دستور فروش آن را به دایره اجرای احکام خواهد داد. مدیر اجرا نسبت به فروش ملک مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیر منقول اقدام می‌نماید.>

 

در رسیدگی دادگاه به این‌گونه درخواست‌ها نکاتی باید مورد توجه قرار گیرند که به طور خلاصه عبارتند از:   ‌

 

 ‌1- با عنایت به ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده 9 آیین‌نامه اجرایی این قانون، برای صدور دسـتـور فـروش ملک غیر قابل افراز نیازی به تقدیم دادخـواسـت، پـرداخـت هـزیـنـه دادرسـی، تـعیین وقت رسیدگی و درنهایت، صدور حکم نیست؛ زیرا مانند درخواست اجرای حکم می‌باشد.(‌1)  ‌

 

2- تــصــمــیــمــی کــه دادگــاه در بــرابــر ایــن‌گــونــه درخواست‌ها اتخاذ می‌کند، در قالب حکم یا قرار نیست؛ بلکه دستور تلقی می‌شود و نظر به این که تابع تشریفات رسیدگی آیین دادرسی مدنی نمی‌باشد، قابل تجدید نـظـرخـواهـی و فـرجـام‌خـواهـی نـیـسـت. اداره حقوقی دادگستری در نظریه شماره 455/7- 8 اسفندماه 1366 چنین اظهارنظر نموده است: (‌2)

 

<با توجه به مقررات ماده 4 قانون افراز مصوب 22 آبان 1358، ملک مشاعی که در مرجع ثبتی غیر قابل افراز تشخیص داده شده، به دستور دادگاه فروخته می‌شود و ازاین‌رو نیازی به صدور حکم نیست. بنابراین در مرحله اجرا، واحد اجرای احکام می‌تواند برای تعیین حدود اربعه و قیمت پایه و تنظیم کروکی و ... رأساً اقدام نماید.>

 

3- دستور فروش ملک غیر قابل افراز فاقد اعتبار قضیه محکوم‌بها است. اداره حقوقی دادگستری در این زمینه در نظریه شماره 1322/7 - 4 مرداد ماه 1362 بیان داشته است:(3) ‌<مطابق ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 و ماده 9 آیین‌نامه اجرایی آن، ملکی که به موجب تصمیم قطعی دادگاه غیر قابل افراز تشخیص داده شود، به تقاضای هریک از شرکا و به دستور دادگاه فروخته می‌شود. بنابراین در مورد فروش، دادگاه حکم صادر نمی‌کند؛ بلکه دستور فروش می‌دهد و این دستور فاقد اعتبار قضیه محکوم‌بها است.>

 

4- در رسیدگی به تقاضای فروش ملک غیر قابل افراز، چنانچه تشریفات آیین دادرسی مدنی رعایت گردد، تخلف انتظامی محسوب می‌شود. در این خصوص به عـنـوان نـمـونـه، رأی دادگـاه عـالـی انـتظامی قضات به شماره‌های 391 تا 393 صادر شده در تاریخ 21 آذرماه 1385 آورده می‌شود:  ‌

 

دادســـــرای انـــتـــظـــــامـــــی قـــضـــــات بـــــه مــــوجــــب کیفرخواست‌های شماره 29 تا 31 - 5 اردیبهشت‌ماه 1385 تخلف رئیس دادگاه بدوی و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان را به این شرح اعلام نموده است

 

به‌رغم صراحت قانونی و نظریات اداره حقوقی و اعلام این‌که دستور صادر شده قابل تجدیدنظر نیست و ورود در ماهیت و تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی و معطل نگهداشتن پرونده بدون علت قانونی بالغ بر 17 ماه تخلف است، دادگاه  عالی انتظامی قضات پس از ابلاغ کیفرخواست‌ها و وصول لوایح دفاعیه قضات موصوف و کسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات مبنی بر تقاضای صدور حکم دایر بر تعیین مجازات انتظامی قضات ... به شرح زیر مبادرت به صدور رأی کرده است 

 

رأی شماره 391 تا 393 - 21 آذر ماه 1385

 

با عنایت به صراحت ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر می‌دارد‌: "حکمی که به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص داده شود، با تقاضای هر یک از شرکا و به دستور دادگاه شهرستان فروخته می‌شود‌"، در ما‌نحن‌فیه دادگاه باید دستور فروش ملک را صادر می‌نمود و این دستور چون حکم نیست، قابل تجدیدنظر نمی‌باشد. با این وجود، رئیس دادگاه بدوی برخلاف مقررات ضمن رسیدگی مبادرت به صدور حکم نـمـوده و آن را قـابـل تـجـدیـدنظر اعلام داشته است. مستشاران دادگاه تجدیدنظر هم بدون توجه به این امر با تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی وارد ماهیت قضیه شده و رأی صادر کرده‌اند که تخلف است و دفاع قضات امر، مؤثر تشخیص داده نشد.  ‌

 

بنا به مراتب، هر یک از آقایان و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان و رئیس دادگاه عمومی را با انطباق عملشان بر صدر ماده 20 نظام‌نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات، به توبیخ کتبی با درج در برگ خدمت محکوم می‌نماید. رأی صادره قطعی است.  ‌

 

در قسمتی از رأی صادر شده از سوی شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر دادگستری استان تهران در دادنامه شماره 904 - 16دی ماه 1374 نیز آمده است: < به این ترتیب، تصمیم دادگاه درخصوص مورد، تصمیم قضایی در قـالـب حـکـم یـا قـرار تـلـقـی نـمی‌شود تا قابل تجدیدنظر باشد. به همین اعتبار، مسئله قابل طـرح و استماع در دادگاه تجدیدنظر نمی‌باشد.(>‌4 )‌

 

5- از آنجا که دستور فروش حــکــم نـیـســت، بـنــابــرایــن مـسـتـلـزم تـقـاضـای صدور اجراییه نبوده و صرف تقاضای اجرای حکم توسط یکی از شرکا کافی به نظر می‌رسد.  ‌

 

در این بخش، درج نشست قضایی دادگـسـتـری بـهـشـهـر در مـورد ایـن کـه چـنین درخواستی از سوی محکوم‌علیه آیا دارای آثار قانونی است یا خیر، خالی از لطف نمی‌باشد. در این نشست قضایی چنین آمده است: (‌5 )‌

 

<شخصی با توجه به قانون افراز درخواست افراز یک قطعه زمین اعیانی را می‌کند؛ اما اداره ثبت آن ملک را غیر قابل افراز اعلام می‌نماید. ازاین‌رو موضوع در دادگاه مطرح شده‌ و شعبه پس از بررسی و تعیین کارشناس به دلیل غیرقابل افراز بودن‌ ملک، حکم به فروش آن صادر می‌کند و رأی قطعی می‌شود. خواهان (محکوم‌له) از درخواست اجراییه خودداری‌ نموده؛ اما محکوم‌علیه درخواست صدور اجراییه را با توجه به ذی‌نفع بودن می‌کند. آیا درخواست وی توجیه قانونی دارد؟  ‌

 

اکثریت در نظریه اعلامی خود آورده‌اند: وفق ماده 9 آیین‌نامه قانون افراز، دستور فروش به درخواست یک یا چند نفر از مالکان مشاع صادر می‌شود و انجام عملیات فروش به درخواست هر یک از شرکای ملک مشاع قابل تعقیب است و دادخواست محسوب نمی‌شود. برابر وحـــدت مـــلاک از مــواد 326 و 317 امــور حـسـبــی، درخصوص تقسیم ترکه نیز این امر به درخواست هر یک از مالکان صورت می‌گیرد و با توجه به ذی‌نفع بودن محکوم‌علیه و این که دادگاه مکلف به حل مرافعات و رفع خصومت است، از این رو درخواست اجراییه از سوی محکوم‌علیه توجیه قانونی دارد .

 

 

 

اما اقلیت نیز در نظریه اعلامی خود بیان داشته‌اند: تنها محکوم‌له و خواهان می‌تواند درخواست صدور اجراییه را بنماید. از این رو وفق مقررات قانون اجرای احکام، درخــواســت اجــرایـیــه از سـوی مـحـکـوم‌عـلـیـه امکان‌پذیر نیست .

 

در نظریه گروه هم آمده است: با توجه به وضعیت خاص دعوای افراز و ماده 4 آن که به هر یک از شرکا حق داده است پس از صدور حکم قطعی مبنی بر غیر قـــابـــل افـــراز بــودن، از دادگاه تقاضای فروش ملک را بنماید و ماده 9 آیین‌نامه قانون مزبور که هیچ ترتیبی را مقرر نداشته است، بنابراین باوجود صدور حکم به غـیـر قابل افراز بودن، هر شریک ذی‌نفع می‌تواند از دادگاه درخواست فروش ملک را به عمل آورد و دادگاه دستور فروش ملک را صادر می‌کند. به دلالت قسمت اخیر این ماده، مدیر اجرا نسبت به فروش ملک وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی اقدام می‌‌نماید.>

 

6- واحــد اجــرای احـکـام مـدنـی پـس از وصـول درخواست و ثبت آن، مطابق ماده 5 قانون افراز(‌6) ‌و مواد9  و 10 آیین‌نامه قانون افراز(‌7) ‌مکلف به اجرای دستور فروش خواهد بود.  ‌

 

7- به منظور تقسیم وجوه نقد حاصل از فروش ملک غیرقابل افراز -نظر به این که مشاع میان شریکان است- دادگاه به تناسب سهام آنان، این مبلغ را بین مالکان تقسیم می‌نماید. به همین جهت، اجبار به فروش را نیز می‌‌توان نوعی تقسیم غیرمستقیم برشمرد.(‌8 )‌

مركز پژوهش‌های مجلس اظهارنظر كارشناسی خود درباره: «طرح الحاق یك تبصره به ماده (‌٤) اصلاحی قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ‌١٣٨١» را ارائه كرد. 

 

 

 

به گزارش گروه دریافت خبر خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، متن كامل این گزارش كارشناسی به شرح ذیل است: 

 

 

 

مقدمه 

 

 

 

تعیین دادگاه صالح به رسیدگی به جرائم ارتكابی، از مسائل مربوط به نظم قضایی است. صلاحیت كیفری عبارت از شایستگی و اختیاری است كه به‌موجب قانون برای محاكم، جهت رسیدگی به امور كیفری، معین می‌شود. از این‌رو قضات محاكم می‌بایست قبل از رسیدگی، تشخیص دهند كه پرونده مطرح شده داخل در محدوده صلاحیت و توانایی قانونی آنهاست یا خیر؛ از آنجا كه در محل وقوع جرم بهتر می‌توان آثار و دلایل آن‌ را جمع‌آوری كرد لذا در بسیاری از قوانین آیین دادرسی، اصل بر محاكمه متهم در دادگاه محل وقوع جرم است. با این‌حال نباید محل وقوع جرم را به‌طور مطلق ملاك و معیار قرار داد، لذا این اصل با استثنائاتی روبروست كه از جمله می‌توان به تعیین صلاحیت مراجع كیفری به اعتبار سمت اداری و اجتماعی مرتكب اشاره كرد. طرح ارائه شده نیز در همین راستا قابل تحلیل است. 

 

 

 

پیشینه تقنینی 

 

 

 

با عنایت به مطالب مذكور در مقدمه، قانون‌گذار ایران نیز از ابتدای تدوین قوانین آیین دادرسی (مصوب ‌٣/٥/١٢٩١) همواره موضوع تعیین صلاحیت مراجع كیفری براساس موقعیت اداری و اجتماعی مرتكب را مدنظر قرار داده است كه البته با توجه به تحولات مختلف در دستگاه قضایی تا به امروز قلمرو این موضوع نیز دستخوش تغییراتی بوده است؛ اما درخصوص افراد مذكور در طرح مورد بحث، می‌توان به نخستین سابقه قانون‌گذاری در اعطا‌ی صلاحیت به مراجع كیفری با توجه به موقعیت اداری و اجتماعی شهرداران، در قانون اصلاح قانون دیوان كیفر (مصوب ‌٢٢/٢/١٣٥٥) اشاره كرد كه طبق این قانون رسیدگی به جرائم شهرداران مراكز شهرستان‌ها در صلاحیت دیوان كیفر كاركنان دولت قرار داشت. با تصویب قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی در سال ‌١٣٥٨ ازسوی شورای انقلاب، تبصره ماده (‌٨) این قانون ضمن بیان انحلال دیوان كیفر، رسیدگی به جرائم شهرداران مراكز شهرستان‌ها را به دادگاه‌های جزایی مركز استان واگذار كرد. مفاد این تبصره درحال حاضر نیز مطابق ماده (‌١٤) آیین‌نامه اصلاحی قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ‌١٣٧٣) معتبر است. اما درخصوص رسیدگی به اتهامات اعضای شوراها در هیچ‌یك از قوانین اشاره‌ای نشده است و درحال حاضر مرجع صالح برای رسیدگی به جرائم آنها مطابق آیین دادرسی كیفری مانند سایر افراد تعیین می‌شود. 

 

 

 

ارزیابی طرح 

 

 

 

برخلاف آنچه در مقدمه طرح بیان شده مبنی‌بر این‌كه؛ تعیین صلاحیت دادگاه‌های كیفری تهران به اتهامات اشخاص مذكور در ماده (‌٤) اصلاحی قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ‌٢٨/٧/١٣٨١) به‌منظور كاستن از تعداد پرونده‌ها و ممانعت از طرح دعاوی واهی می‌باشد، به‌نظر می‌رسد هدف قانون‌گذار از اتخاذ چنین ترتیبی از سویی، جلوگیری از سوء‌استفاده از اعتبار و جایگاه این اشخاص در محل اقامت خود و ازسوی دیگر، دقت عمل مضاعف محاكم در فرآیند رسیدگی به اتهامات وارده است. به هرحال چنانچه در مقدمه طرح بیان شد یكی از استثنائاتی كه همواره بر اصل تعیین مرجع صلاحیتدار براساس محل وقوع جرم وجود داشته است، تعیین صلاحیت مراجع كیفری به اعتبار سمت اداری و اجتماعی افراد است، به همین جهت بایستی با رعایت اصل مزبور و لحاظ موقعیت فرد به تعیین مرجع صالح پرداخت. در لایحه جدید آیین دادرسی كیفری قانون‌گذار با رعایت مراتب فوق و طبقه‌بندی جایگاه و سمت‌های كشوری و لشكری، برخی سمت‌ها را در صلاحیت دادگاه كیفری تهران و برخی دیگر را در صلاحیت دادگاه مركز استان قرار داده است. در این لایحه اگرچه تفكیك مزبور صورت پذیرفته اما فقط به شهرداران مراكز شهرستان‌ها اشاره شده و بدون تفكیك بین شهردار مركز استان با شهردار مركز شهرستان، مرجع صالح به هر دو را دادگاه مركز استان معرفی كرده است، افزون بر این به اعضای شوراها و شهردار سایر شهرها نپرداخته است، از این‌رو طرح حاضر با توجه به احصای كلیه سمت‌های مزبور و طبقه‌بندی آنها با ادغام در مواد لایحه جدید آیین دادرسی كیفری مثبت ارزیابی می‌شود. 

 

 

 

پیشنهاد 

 

 

 

با توجه به تدوین لایحه آیین دادرسی كیفری در كمیسیون قضایی و حقوقی مجلس محترم، پیشنهاد می‌شود با اصلاح مواد (‌١٠-131) و (‌١١-131) رسیدگی به اتهامات اعضای شورای عالی استان‌ها، شوراهای اسلامی استان‌ها، شوراهای شهرهای مراكز استان و شهرداران مراكز استان‌ها در صلاحیت دادگاه كیفری تهران و اتهامات اعضای شوراهای اسلامی و شهرداران سایر شهرها در صلاحیت دادگاه كیفری مركز استان قرار گیرد. هم‌چنین پیشنهاد می‌شود واژه كلان‌شهرها كه در این طرح استفاده شده حذف شود؛ زیرا علاوه‌بر این‌كه از این واژه در قوانین موجود، تعریفی به‌عمل نیامده، در بسیاری از موارد، كلان‌شهر لزوماً همان مركز استان است. 

 

 

 

نتیجه‌گیری 

 

 

 

بنابر مراتب فوق علیرغم آن‌كه ضرورت تصویب این طرح احساس می‌شود، لیكن تصویب آن به‌عنوان الحاق یك تبصره به ماده (‌٤) اصلاحی قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ‌٢٨/٧/١٣٨١) چه بسا موجب شود مفاد این طرح در لایحه جدید آیین دادرسی وارد نشود و در آینده قانون‌گذار مجدداً نیازمند اصلاح آن شود. به همین جهت تصویب مفاد این طرح با توجه به حذف واژه كلان‌شهر در قالب ادغام در مواد مورد اشاره در لایحه جدید آیین دادرسی كیفری پیشنهاد می‌شود.

تفاوت افراز وتفكیك در املاك مشاعی    

 

 

 حسین قربانیان، كارشناس امور قضایی و كارشناس ارشد حقوق خصوصی

 

 

تفكیك در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیرمنقول به قطعات كوچك‌تر. به عنوان مثال، مالك یا مالكان زمینی به مساحت 5 هزار مترمربع، زمین را به قطعات 200  متری تقسیم نموده كه در عرف ثبتی به این اقدام گفته می‌شود، آن زمین به قطعات 200 متری تفكیك شده است.  ‌ ‌به این ترتیب از تفكیك  به منظور انتقال قطعات تفكیك شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالكیت مفروزی با ابطال سند اولیه و تنظیم تقسیم نامه استفاده می‌شود. ‌تمامی امور مربوط به تفكیك در اداره ثبت انجام می‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفكیكی تنظیم می‌شود. این صورت‌مجلس  شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزی جهت صدور سند مالكیت برای قطعات و تنظیم تقسیم نامه است. در واقع اگر یكی از موارد گفته شده ناقص باشد، تفكیك اعتباری ندارد؛ مثلاً، اگر شخصی 6 دانگ ملك خود را به3 قسمت تقسیم كند؛ اما سند اولیه را باطل نكند، این تفكیك فاقد اعتبار است.   ‌با وجود این، تفكیك برای مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوی صاحب آن انجام می‌شود و براساس آن ملك به قطعات كوچك‌تر تقسیم شده و به قطعات شماره‌های جدید؛ اما فرعی داده می‌شود، حدود و حقوق ارتفاعی جدید تعریف و آخرین قطعه‌ای كه انتقال داده می‌شود، سند اولیه باطل می‌گردد. از تفكیك در تقسیم نامه‌ها نیز استفاده می‌شود. در تقسیم نامه‌ها مالك، بیش از یك نفر است و ممكن است یكی از دیگری سهم بیشتری برده و نوعی صلح محاباتی انجام گیرد.در تقسیم نامه ملك مشاع است و بعد از تفكیك، سند تقسیم نامه تنظیم شده و براساس صورت‌مجلس تفكیكی برای هر مالك مشاعی یك قطعه مفروزی تعیین واسناد مالكیت مشاعی همراه تقسیم نامه از سوی دفترخانه به اداره ثبت ارسال می‌گردد و ضمن ابطال سند اولیه، سند مالكیت مفروزی برای مالكان صادر می‌شود. 

 

 

 

تفاوت بین افراز و تفكیك  ‌

 

تفكیك زمین و تقسیم آن به چند قطعه یا تفكیك یك مجموعه یا مجتمع ساختمانی به چند واحد آپارتمانی و نحوه  اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولانی داشته و به  دلیل كثرت انجام و نمونه‌های متعدد عملاً جایگاه خود را به عنوان یك تكلیف در ثبت باز نموده و شیوه‌ای حاصل شده كه همه به یك نتیجه مـنـتـهــی و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشتركات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملك آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی و بـخـشـنـامـه‌هـای ثـبـتی و دستور العمل‌های ارشادی، مشكلات در عمل حل و مرتفع گردیده است.  ‌

 

افراز ملك همزمان با تقسیم و تفكیك در حقوق مدنی راه یافته مقوله‌ای است كه تا به حال چنان صورت كلی و شیوه اقدامی پیدا نكرده و همه راه‌ها به یك نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس می‌باشد، قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22 آبان 1357 است.   ‌

 

 

تفاوت تفكیك و افراز از نظر شكلی و ماهیتی عبارت است از :   ‌

 

1- در تـفـكـیـك وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملك با داشتن مالك واحد قابل تفكیك است؛ ولی در افراز باید حالت اشاعه؛ یعنی مالكیت بیش از یك نفر باشد.  ‌

 

2- تفكیك بارضایت و در حالت تفاهم مـالكان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصه یكدیگر و قصد، قطع حالت اشتراك می‌باشد.  

 

3- در تفكیك توجهی به مقدار سهم مالكان در كل 6 دانگ لزومی ندارد و بعد از تفكیك به‌هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم هر یك از مالكان مشاع مطرح می‌گردد كه با توافق نسبت به كسری و زیادت یا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعایت و توجه به سهم معادل حصه هر یك از مالكان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملك به عللی با توجه به تصرف شركا و به وضـعـیـت دیـگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملك،كه در سهم شریك قرار می‌گیرد، بهای آن تقویم و در صورت‌مجلس افراز قید شود.  ‌

 

4-تفكیك فقط تقسیم ملك است؛ اما افراز تقسیم ملك توا‡م با تعیین سهام مالكان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالك مشاع به آنان اختصاص می‌یابد. به همین دلیل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولی در تفكیك این ضرورت نیست و مالك می‌تواند ملك خود را با رعایت مقررات حاكم بر تفكیك ( ضوابط و مقررات شهرداری) به هر ترتیبی كه می خواهد تفكیك نماید.  ‌

 

5- سن مالك یا مالكان دخالتی در امر تفكیك ندارد؛  اما به صراحت ماده 313 قانون امور حسبی اگر  میان مالكان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود.  ‌

 

6- تنظیم تقسیم نامه پس از تفكیك میان مالكان مشاعی برای استیلا بر سهم مفروزی ضروری است و چنانچه مالكان مشاع بعد از تفكیك برای تنظیم تقسیم نامه  میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفكیكی را متفقاً انتقال ندهند، تفكیك اقدامی بی‌حاصل و كان لم یكن  تلقی شده و دراین شرایط با وجود صورت‌مجلس تفكیكی شركا به ناچار باید تقاضای افراز نمایند ( افراز به  دلیل عدم توافق مالكان برای تنظیم تقسیم‌نامه.)  ‌

 

7- درصورت اعتراض  به تفكیك از طرف یكی از شركا ادامه عملیات متوقف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولی اعتراض به افراز درحین اقدام از شركای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض  نمایند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملك در صلاحیت مراجع قضایی است.  ‌

 

8- انجام عمل افراز یا عدم افراز در حكم رای مراجع قضایی است و با افراز ملك و عدم اعـتـراض در مـهـلت مقرر هر مالك مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلط پیدا نموده و با تسلیم سند مالكیت مشاع به واحد ثبت، سند مالكیت 6 دانگ قطعه اختصاصی را تقاضا و دریافت نماید. با توجه به این‌كه چنانچه سرانه یا حق مرغوبیت به او تعلق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه رسمی ذی‌نفع را مبنی بر وصول این حق قبل از صدور سند مالكیت مفروزی به اداره ثبت تسلیم نماید.  ‌

 

9- صورت‌مجلس تفكیكی ملك با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریك دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور كلی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می كند؛ اما در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالك آن مستقرگی دیده و این امر با استقراع تعیین می‌شود. پس می توان گفت برای حصول نتیجه و تسلط بر سهم مفروزی، تفكیك، اقدامی 2 مرحله ای و افراز، اقدامی یك مرحله‌ای است.   ‌

 

10- تفكیك در اداره ثبت انجام می‌گیرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه  ‌

 

11- در افراز را‡ی صادر می‌شود؛ ولی در تفكیك صورت‌جلسه تفكیكی  ‌

 

12- در افراز اجبار حاكم است؛ ولی درتفكیك مسامحه  ‌

 

13- در تفكیك سهم  تمامی افراد جدا و ملك از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالك یك نفر باشد، ملك به قطعات كوچك‌تر تقسیم می‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا می‌شود و بقیه ملك مشاع باقی می‌ماند.  ‌

 

14- در صورتی كه بر تفكیك اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسیدگی می‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می‌شود.