در تعريف ضمان مي‌توان گفت كه عبارت است از التزام اختياري يا قهري كسي به پرداخت مالي به ديگري و يا التزام به پرداخت مالي به كسي، اعم از اين‌كه به اختيار باشد يا به موجب قانون. پس التزام يا ناشي از قرارداد است و يا به حكم قانون. ضمان ناشي از قرارداد اختياري و ارادي است و به آن «ضمان عقدي» گويند، مانند ضمان ناشي از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نبوده و مبناي ضمان حكم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهري است، همانند ضمان ناشي از اتلا‌ف، تسبيب و ضمان يد.

 

 

به اين اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدي و ضمان قهري. قسم ديگر ضمان، ضمان معاوضي است كه آن هم ناشي از عقد مي‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدي، اثر مستقيم عقد نيست. 

 

 

انواع ضمان:

 

 

ضمان عقدي:اين ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مديون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدي گويند كه انعقاد آن نياز به ايجاب و قبول دارد؛ ايجاب از سوي ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به اين عقد بيگانه است و حتي رضاي او شرط نيست. (مواد 684 و 685 قانون مدني)

 

 

در ضمان عقدي تعهد به پرداخت مال اختياري است و متعهد به اختيار خود عهده‌دار پرداخت مي‌شود. اين تعهد اثر مستقيم عقد است كه يا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدني) و يا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مديون) به طور معمول بري است و به او مديون نيست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌عليه نسبت به محيل مشغول است. اگر محال‌عليه به محيل مديون نباشد، پس از قبولي در حكم ضامن است. (ماده 727 قانون مدني)

 

 

برخي حقوقدانان عقد كفالت را نيز كه تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدي مي‌دانند.

 

 

ضمان قهري:در ضمان قهري خلا‌ف ضمان عقدي، قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نيست و مبناي ضمان حكم قانون است. به عبارت ديگر، در ضمان قهري تعهد به پرداخت مال اختياري نيست؛ چه مبناي ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقي.

 

 

به عنوان نمونه، در عهدشكني، ضمان ناشي از قرارداد است و اگر 2 طرف عقد در ميزان خسارت توافق كرده باشند، مسؤوليت متعهد مبناي قراردادي دارد.

 

 

با وجود اين به نظر مي‌رسد دور از منطق حقوقي نيست اگر گفته شود توافق طرفين قرارداد درباره ميزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمي‌شود مسؤوليت متعهد قراردادي به شمار آيد. در قراردادهايي كه در آن مسؤوليت متعهد پيش‌بيني شده، خلا‌ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقيم عقد است و نه اثر غيرمستقيم آن؛ بلكه تنها اثر عهدشكني است و در نتيجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشكن تحميل مي‌شود.

 

 

در اين‌گونه قراردادها اثر عقد انجام مفاد قرارداد است و ضمان پيش‌بيني ‌شده در قرارداد در صورت عدم ايفاي تعهد به حكم قانون برعهده متخلف قرار مي‌گيرد و ازاين‌رو عهدشكن را نيز مي‌توان در زمره وقايع ضمان‌آوري به شمار آورد كه اثر آن به حكم قانون معين مي‌شود.

 

 

توافق 2 طرف درباره ميزان خسارت _كه اغلب به صورت شرط ضمني مي‌باشد_ در صورتي قابل اجراست كه مورد حمايت قانونگذار باشد. بنابراين نيروي الزام‌آور تعهد ناشي از عهدشكني را نيز قانون ايجاد مي‌كند و نه قرارداد.

 

 

ضمان معاوضي:همان‌گونه كه گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختياري يا قهري مالي به يك شخص. در ضمان عقدي اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ايجاد ضمان معاوضي نيز عقد است و از اين جهت با ضمان عقدي وجه مشترك دارد؛ اما بايد توجه داشت كه در عقد ضمان، تعهد اثر مستقيم است، در حالي كه در عقود معوض تمليكي همچون عقد بيع، تعهد به تسليم اثر غيرمستقيم و تبعي عقد به شمار مي‌آيد.

 

 

در عقود معوض تمليكي، انتقال مالكيت، اثر مستقيم عقد است كه با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق مي‌يابد؛ اما تسليم تعهدي است كه بايد ايفا شود. به عنوان مثال، تمليك عين در عقد بيع و تمليك منافع در عقد اجاره، اثر مستقيم عقد است و تعهد به تسليم مبيع از سوي بايع و نيز تعهد به تسليم عين مستأجره براي استيفاي منفعت از جانب موجر، اثر تبعي و غيرمستقيم آن مي‌باشد.

 

 

در عقود معوض، تعهد هريك از 2 طرف عقد در مقابل عين دريافتي، تعهد به دادن عوض معين است و به اين تعهد «ضمان معاوضي» گويند. در فقه به ضمان معاوضي از اين جهت كه مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصيات معين است، «ضمان جعلي» يا «ضمان مسمي» نيز گفته‌اند. وجه تسميه ضمان جعلي يا ضمان مسمي آن است كه متعاقدان آن را تعيين كرده و عوض چيزي قرار مي‌دهند كه از جانب طرف ديگر معامله به او انتقال مي‌يابد. مبيع، ضمان مسمي است براي ثمن و ثمن، ضمان مسمي است براي مبيع.

 

 

در مقابل ضمان معاوضي، ضمان واقعي قرار دارد. در اين نوع از ضمان، مضمون‌به خود عين است و نه عوض معين؛ زيرا در صورت موجود بودن عين، خود عين برعهده متعهد است و اگر عين تلف شده باشد، مثل يا قيمت آن عوض معين قرار مي‌گيرد. به همين جهت به آن ضمان «مثل و قيمت» نيز گفته‌اند.

 

 

 

 

تعريف و ماهيت ضمان معاوضي

 

 

مبحث نخست:تعريف ضمان معاوضي

 

 

همان‌گونه كه اشاره شد، عقد معوض تمليكي داراي 2 اثر است؛ انتقال مالكيت كه اثر مستقيم عقد و تعهد به تسليم عوض معين در مقابل عين دريافتي كه اثر غيرمستقيم آن است. در حقوق ما اگر مبيع عين معين باشد، انتقال مالكيت، فوري و بدون قيد و شرط است. (بند يك ماده 362 قانون مدني)

 

 

اما تسليم مبيع و تأديه ثمن به‌مجرد وقوع بيع تحقق نمي‌يابد؛ بلكه تعهدي است كه 2 طرف ملتزم به ايفاي آن هستند. اين التزام كه با انعقاد عقد ايجاد و با ايفاي آن خاتمه مي‌يابد، تعهدي يك‌طرفه نيست؛ بلكه علت وجودي آن تعهد طرف ديگر است و اگر يكي از آن دو ساقط شود، ديگري نيز از بين مي‌‌رود.

 

 

اين التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبيع پيش از تسليم» و در «تلف مبيع در زمان خيار» مورد بحث قرار مي‌گيرد؛ اما به نظر مي‌رسد با تلف يكي از 2 عوض به وجود نمي‌آيد؛ بلكه منشأ ايجاد عقد است. به اين التزام كه در مقابل التزام طرف ديگر عقد به‌وجود مي‌آيد، ضمان معاوضي گفته مي‌شود. ازاين‌رو در تعريف ضمان معاوضي مي‌توان گفت كه عبارت است از التزام به پرداخت عوض معين در مقابل عوض دريافتي.

 

 

ميرزاي‌ ناييني مي‌گويد كه معناي ضمان تفويض است؛ چراكه مشتري ثمن را به‌رايگان به بايع پرداخت نمي‌كند و بايع نيز مثمن را مجاني به مشتري نمي‌دهد؛ بلكه هريك از آن دو، مال خود را عوض مال ديگر قرار مي‌دهند. معناي ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «كل مايضمن بصحيحه» هم همين است.

 

 

به عنوان مثال، در بيع التزام مشتري به تأديه ثمن در ازاي دريافت مبيع و التزام بايع به تسليم مبيع در مقابل دريافت ثمن، ضمان معاوضي است. همچنين است در عقد اجاره كه تعهد موجر به تسليم عين مستأجره براي استيفاي منفعت در ازاي دريافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأديه اجاره‌بها در قبال گرفتن عين مستأجره، ضمان معاوضي ناميده مي‌شود.

 

 

 

 

مبحث دوم:ماهيت ضمان معاوضي و تفاوت آن با ضمان تلف

 

 

به موجب مفاد ماده 387 قانون مدني اگر مبيع قبل از تسليم تلف شود، بيع فسخ مي‌شود و ثمن بايد به مشتري برگردد؛ اما در آن به «ضمان بايع» و يا «معاوضي بودن ضمان» تصريح نشده است.

 

 

انديشمندان حقوقي ما ضماني را كه بنا بر مفاد اين ماده برعهده بايع قرار گرفته، ضمان معاوضي ناميده‌اند؛ اما از آنجا كه موضوع حكم ماده 387، ضمان بايع در صورت تلف مبيع است، به آن ضمان تلف نيز گفته‌اند.

 

 

در فقه نيز ضمان بايع در قاعده «تلف مبيع قبل از قبض» و «تلف مبيع در زمان خيار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از اين دو قاعده، كمتر توضيحي درباره معاوضي بودن ضمان بايع و ويژگي‌هاي آن داده شده است.

 

 

شيخ انصاري در بحث از قاعده تلف مبيع قبل از قبض مي‌گويد:«يكي از احكام قبض، انتقال ضمان از انتقال‌دهنده مال به قابض است. اين ضمان قبل از قبض برعهده بايع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتري قرار مي‌گيرد. به اين ضمان، ضمان معاوضي گويند.» 

 

 

آنچه از گفته صاحب مكاسب برمي‌آيد اين است كه ضمان مبيع پيش از قبض برعهده بايع است و پس از آن به مشتري منتقل مي‌شود؛ ولي از آن نمي‌توان دريافت كه ماهيت ضمان معاوضي چيست و از چه زماني برعهده بايع قرار مي‌گيرد.

 

 

ضمان به معناي بودن مال بر ذمه است و معاوضي بودن آن از آنجاست كه هريك از 2 طرف عقد متعهد مي‌شود در مقابل آنچه مي‌گيرد، عوضش را بپردازد. پس بدين ترتيب ضمان معاوضي محدود به مسؤوليت تلف نيست؛ بلكه تعهدي است كه طرفين براي دادن عوض معين در ازاي عين دريافتي برعهده دارند. در بيع تعهد به تسليم مبيع، تعهد اصلي بايع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبيع از آثار آن به شمار مي‌رود.

 

 

مالي كه پيش از تلف بر ذمه بايع قرار دارد، عين مورد تعهد است؛ اما اگر مبيع تلف شد، بايع بايد ثمن را برگرداند. بدين ترتيب تعهد به دادن عوض معين، جاي خود را به تعهد ديگري مي‌دهد كه عبارت است از پس دادن ثمن. به بيان ديگر، تعهد اصلي بايع تسليم مبيع است در مقابل دريافت ثمن. بايع با ايفاي تعهد بري مي‌شود و ضمان مبيع برعهده مشتري قرار مي‌گيرد. اما اگر مبيع تلف شود و بايع نتواند به تعهد خود عمل كند، بايد عوض دريافتي را برگرداند و اين تعهد ديگري است؛ تعهدي كه جايگزين تعهد اصلي مي‌شود و اثر قهري فسخ شدن عقد است. اين تعهد را مي‌توان «ضمان تلف» ناميد.

 

 

اين دو تعهد جدا از هم نيستند، ‌هردو ماهيتي واحد دارند و مكمل يكديگرند. تعهد اصلي بايع؛ يعني تسليم مبيع و تعهدي كه در صورت تلف مبيع جايگزين آن مي‌شود، هردو ضمان معاوضي هستند. به بيان ديگر ضمان معاوضي مفهومي‌است عام كه شامل ضمان تلف هم مي‌شود؛ اما ضمان تلف داراي مفهومي‌خاص‌تر از آن و تنها شامل تعهدي است كه در صورت تلف مبيع برعهده بايع قرار مي‌گيرد.

 

 

آنچه به عنوان نتيجه مي‌توان گفت اين است كه ضمان معاوضي با عقد به وجود مي‌آيد و با تسليم پايان مي‌يابد و هريك از 2 طرف به موجب عقد متعهد مي‌شود آنچه را كه طرف ديگر مالك آن شده، به او تسليم كند. در بيع، ضمان بايع با تسليم مبيع خاتمه يافته و به مشتري منتقل مي‌شود؛ اما اگر اجراي اين تعهد به علت تلف مبيع غيرممكن شد، عقد فسخ شده و بايع بايد ثمن را برگرداند.

 

 

بنابراين همان‌گونه كه در ضمان قهري، آنچه برعهده ضامن مي‌باشد، دادن عين است و اگر عين تلف شود، او بايد مثل يا قيمتش را بدهد، در ضمان معاوضي هم آنچه كه بر ذمه متعهد (بايع) است، عين مورد تعهد (مبيع) مي‌باشد و اگر مبيع تلف شد، بايد ثمن را برگرداند. بنابراين تفاوت اين دو تنها در عوضي است كه بايد به جاي عين تألف پرداخت شود. اين عوض در ضمان قهري مثل يا قيمت است؛ اما در ضمان معاوضي، عوض قراردادي (ثمن) مي‌باشد.

 

ماده 1133 قانون مدني مرد را مختار ساخته است كه هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصي از جمله مواد 1029 (غيبت زوج) و 1129 قانون مدني (ترك انفاق توسط زوج) شده است. ماده 1130 قانون مدني نيز يكي از موادي است كه به زن حق درخواست طلاق از محكمه را داده است. اين ماده بدون تقييد به شرط يا حالت خاص، معيار «عسروحرج» را به عنوان مفري براي رهايي زن از علقه زوجيت قرار داده است. اين نوشتار به تبيين مفهوم عسروحرج، جايگاه اين ماده و تحول آن در قوانين و مقررات كشور ما، بررسي علل عدم گرايش قضات به استفاده از آن پرداخته، و راه‌كارهايي در جهت نجات آن از ركود فعلي ارائه مي‌دهد.

 

 

 

تعريف

 

 

عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است. در معناي اين قاعده بايد گفت هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي‌شود.

 

 

 

مباني

 

 

مستندات قاعده فوق به شرح ذيل است:

 

 

 

1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر) است. در تمامي آيات فوق الذكر خداوند رحمان مي‌فرمايد هيچ حكمي در اسلام نيست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كليه احكامي كه چنين خاصيتي دارند نفي شده است. علامه طباطبايي در تفسير آيه 285 سوره بقره مي‌فرمايند: «تمام حق خدا بر بنده اين است كه سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرماني مي‌گويد «طاعه» كه اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبايي،1363، ج 2، ص 684).

 

 

 

2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(r) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكام

 

 

 

حرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(u) به نقل از رسول اكرم(r) مي‌فرمايند: ‌«... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است (كليني، بي تا، ص 204). 

 

 

 

3ـ عقل: مباحث تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر‌وحرجي است. قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت‌گيري‌هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي‌كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي‌دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي‌كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد» (كاتوزيان، 1371، ص 381).

 

 

 

4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(u) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي‌شوند (موسوي بجنوردي، 1366، ص 35). بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده‌اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است (محقق داماد، 1367، ص 69).

 

 

 

محدوده قاعده عسروحرج

 

 

آيا عسروحرج به معناي ضرر است؟ و آيا هر ضرري نفي حكم مي‌نمايد؟ بديهي است بسياري از تكاليف با مشقت و سختي همراهند. آنچه نفي شده است، سختي است كه از حد طبيعي فراتر رود. معيار تشخيص مرز بين سختي معمولي با سختي فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي‌فرمايند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمي‌خواهد، مگر از جهت تكاليفي كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده است (نراقي، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» (جعفري لنگرودي، 1361، ص 1460). از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است (موسوي بجنوردي، 1366، ص 36).

 

 

 

پيشينه كاربرد قاعده نفي عسروحرج در امور خانوادگي در قانون ايران

 

 

 

يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است نكاح از عقود رضايي است و زن و مرد با بيان صريح اراده خويش و با توافق، آن را به وجود مي‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومي و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمي در جامعه دارد، مقرراتي را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشريفاتي به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضايت و توافق طرفين است، در انحلال آن به زوج اختيارات بيشتري داده شده است و غير از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدني و شرع احصاء گرديده است و زن و مرد در اين موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و بايد گفت ايقاعي است يك طرفه از ناحيه زوج. طلاق ايقاع است؛ زيرا صرفاً به اراده مرد يا نماينده او واقع مي‌شود و رضايت زن بر آن بي‌تأثير است[2]. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) و 1029 (غايب مفقود‌الاثر). 

 

 

 

عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي‌كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند. اين موارد عبارت بودند از: توافق زوجين بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وي به تأديه نفقه، عدم تمكين زن از شوهر، سوء معاشرت هريك از زوجين به حدي كه غير قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج كه زندگي را براي طرف ديگر مخاطره آميز كند، جنون زوجين به گونه‌اي كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار يا حرفه‌اي كه منافي با مصالح خانوادگي يا حيثيات شوهر يا زن باشد، محكوميت قطعي هر يك از زوجين به گونه‌اي كه منجر به بازداشت پنج سال يا بيشتر وي شود، اعتياد مضر كه موجب اختلال در زندگي زناشويي شود، ازدواج مجدد زوج يا عدم اجراي عدالت درباره همسران، ترك زندگي خانوادگي توسط هر يك از زوجين، محكوميت قطعي هر يك از زوجين در اثر ارتكاب به جرمي كه مغاير با حيثيت طرف ديگر باشد، عقيم بودن يكي از زوجين، مفقود الاثر بودن يكي از زوجين وفق مقررات ماده 1029 قانون مدني.

 

 

 

همچنين مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفين عقد ازدواج مي‌توانستند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط كنند هرگاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق كند يا بر عليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني زناشويي غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدايت زوجين به جعل شروط ضمن عقد نكاح داراي مباني شرعي بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمايت خانواده تزلزل يا بهتر بگوييم فقدان پايه شرعي بر آن، و همچنين تعارض آن با ماده 1133 قانون مدني بعنوان قانون مادر آشكار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصايي نموده بود، همچنين براي زوجه در سيزده مورد حق طلاق قائل شده بود كه اين نيز فاقد مبناي صحيح بود. با اين وصف بايد گفت از آنجا كه وفق ماده 1133 قانون مدني، زوج بدون توجيه و بيان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به اين حق، نيازي به اثبات تخلف مندرج در بندهاي ماده 8 قانون حمايت خانواده نداشت. از سوي ديگر، نظر بر اينكه مطابق ماده 1119 ق.‌م طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، بنمايند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج كه تكرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جديدي را در برنداشت. از مقنن تكرار مقررات بدون اخذ نتيجه مطلوب بعيد است؛ زيرا صرفاً با افزايش حجم قوانين به تحصيل حاصل دست مي‌يازد. شايد در توجيه عملكرد مقنن قبل از انقلاب اسلامي بتوان گفت او در جهت اعطاي حق طلاق به زوجه، مواردي را كه مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء كرد. و بر مبناي قاعده نفي عسروحرج موارد سيزده‌گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد اين نظر، در پاسخ بايد گفت موارد احصايي مي‌تواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا كه عسروحرج با توجه به عرف و شخصيت و وضعيت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنين نظري مردود است. چه بسا زني به لحاظ شخصيت و موقعيت خانوادگي خويش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گيرد و زن ديگر، حتي به ازدواج مجدد زوج بدون هيچ اكراهي رضايت دهد. همچنين سابقه ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.

 

 

 

مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي‌تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامي ايران، اصل چهارم قانون اساسي، كليه قوانين و مقررات را محدود به موازين شرعي نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران مبني بر اينكه به قوانين مخالف شرع نبايد عمل شود، حذف قوانين خلاف صريح شرع ضروري به نظر مي‌رسيد. همچنين وفق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدني و احكام شرع محدود گرديد و اين ماده به طور ضمني ماده 8 قانون حمايت خانواده را نسخ نمود. از سوي ديگر مشكلات عديده‌اي كه از دادن حق يك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنايي عامه از حقوق خويش در وضع شروطي در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختيار طلاق دهد، ايجاد شد موجب گرديد مقنن به فكر چاره افتد. اين چاره جويي با دو گام تحقق يافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي‌تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود»؛ دوم‌ـ جعل شروطي در نكاحنامه‌هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده‌گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره‌هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد. 

 

 

 

شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي‌باشد، به زوجه اجازه مي‌دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد.

 

 

 

به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. اين اشكالات را مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:

 

 

 

1ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقيد به اثبات عسروحرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد» و معلوم نيست منظور از صورت زير كدام است؟ بديهي است صورتي كه براي محكمه ثابت 

 

 

 

شود، منظور نيست زيـرا هيچ گاه جـواز رجوع، معلق بـر اثبات در محكمه نمي‌گردد 

 

 

 

اين ايراد كه ناشي از نقص ادبي ماده است، جنبه شكلي دارد.

 

 

 

2ـ تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است.

 

 

 

توضيح اينكه مطابق نظر فقهاي اماميه، حاكم در برخورد با مواردي كه از نشوز[3] زوج محسوب مي‌شود، با درخواست زوجه مي‌تواند زوج را الزام به ايفاي وظايف نمايد و در صورت عدم امكان اجبار وي را تعزير كند (نجفي، 1412ه‍، ص 249 - 250). 

 

 

 

بعضي از فقهاي عظام در ادامه اين ضمانت اجرا اضافه مي‌نمايند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه مبني بر انجام وظايف زوجيت اعتنا نكند و به نشوز خويش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وي از طلاق، رأساً طلاق را جاري مي‌سازد(محقق داماد، 1367، ص‌373). بندهاي 1-2 ماده 1130 سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در اين موارد بدون نياز به اثبات عسروحرج، براي زن حق درخواست طلاق از حاكم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال 1361 دامنه آن گسترده شد؛ اما حق درخواست طلاق زوجه مقيد به بروز عسروحرج وي از زندگي مشترك گرديد. 

 

 

 

به علت اشكالات انشايي در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در 14/8/1370 آن را به شكل زير اصلاح نمود: «در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود».

 

 

 

شرايط و محدوده اعمال ماده 1130

 

 

با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده مي‌توان شرايطي به شرح ذيل براي اعمال آن در نظر گرفت: 

 

 

 

1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي‌تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا «هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است» (كاتوزيان، 1371، ص 386). علت درج چنين شرطي آن است كه در چنين وضعيتي، دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگيري از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهاي معنوي و مادي گذشته.

 

 

 

2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي‌ ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي‌گردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي‌گويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه‌اي كه زن نمي‌تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي‌باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي‌نمايد» (امامي، 1368، ج 5، ص 37).

 

 

 

3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است. سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن مي‌تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟

 

 

 

طبق نظري «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا كه دادگستري طبق

 

 

 

قانون اساسي مرجع رسيدگي به كليه تظلمات مي‌باشد. لذا در صورت تقديم دادخواست مذكور، اگر با بررسي شرايط، عسر و حرج زن براي حاكم احراز شود، قبل از بيان پاسخ متذكر شويم كه ايجاب هيچ گونه تعهدي براي مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدني، شوهر را به بذل بقيه مدت عقد موقت الزام و محكوم مي‌نمايد» (معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، 1382، ج 7، ص 186).

 

 

 

عده‌اي نيز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدني دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نموده‌اند (همو، ص 187). 

 

 

 

نظر مخالف با تمسك به اينكه آثار عقد منقطع به نحوي است كه عسروحرجي كه در نكاح دائم بروز مي‌كند در متعه بروز نخواهد كرد، قائل به عدم جواز چنين دعوي شده‌اند (همو، ص 186).

 

 

 

عده‌اي نيز قائل به تفكيك شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولاني مدت است كه مي‌توان حكم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود (همو، ص 189).

 

 

 

در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي‌تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي‌توان به مدت عقد نكاح توجه كرد.

 

 

 

4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي‌گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن بايد در جهت اثبات آن اقامه دليل نمايد تفكيك ظريفي در اين باب لازم است و آن اينكه آوردن دليل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نيست حالت عسروحرج خويش را به دادگاه بنماياند: بلكه كافي است دلايلي را كه به ادعاي وي موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات كند و پس از اثبات اين علل از جمله ترك انفاق، سوء معاشرت غير قابل تحمل زوج و غيره، دادگاه با توجه به وضعيت و شخصيت زن و ديد عرف به بررسي اين موضوع مي‌پردازد كه آيا چنين عواملي بطور معمول و عادتاً موجب عسر‌وحرج زني با اين وضعيت و شخصيت مي‌شود يا خير؟

 

 

 

چند نكته: پس از بيان شرايط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتي در خصوص زمينه محدوده و آثار اين ماده ضروري است:

 

 

 

1ـ آيا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعي است يا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنين طلاقي بائن است، زيرا هرگاه غير از اين باشد و براي مرد حق رجوع باشد، معناي وجودي طلاق به حكم دادگاه از بين خواهد رفت. نظر ديگر اين است كه با توجه به اصل رجعي بودن طلاق و اينكه طلاق بائن منحصر به موارد ذكر شده و مصرح است، لذا چنين طلاقي رجعي است (جعفري لنگرودي، 1363، ص 219).

 

 

 

در بررسي دو نظر مزبور بايد گفت نظر اول از نظر منطقي مقبول‌تر است و در پاسخ به طرفداران رجعي بودن چنين طلاقي بايد گفت: «اصل رجعي بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذكور در قانون، با توجه به طبيعت طلاق است كه در شرع و قانون مدني پذيرفته شده و حتي در خلع و مبارات هم اين مرد است كه رضايت به قبول فديه و تصميم به طلاق مي‌گيرد ولي وقتي شوهر، خود تصميم به طلاق نمي‌گيرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به دادن طلاق مي‌شود و يا حتي در صورت امتناع او، حاكم طلاق را واقع مي‌سازد، رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق در چنين موردي اقتضاي بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را مي‌نمايد (مهرپور، 1370، ص 62). پذيرفتن رجعي بودن چنين طلاقي اين تالي فاسد را به دنبال دارد كه زن پس از طي مراحل مختلف دادرسي، اخذ حكم طلاق از دادگاه و اجراي آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز مي‌گردد و بدين صورت مرد با قدرت تمام اثر حكم دادگاه را زائل مي‌سازد و با تكرار اين دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.

 

 

 

آيا زن مي‌تواند پس از اخذ حكم دادگاه له خويش، در قالب طلاق خلع، قسمتي از حقوق خويش را به عنوان فديه بذل نمايد و در صورتي كه پاسخ مثبت است، در غياب زوج آيا دادگاه قادر به پذيرش فديه از طرف وي مي‌باشد يا خير؟ از سويي مي‌توان گفت حاكم نمي‌تواند از باب ولايت از طرف زوج قبول بذل نمايد؛ زيرا صدور حكم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه كافي بوده، وكالت از سوي زوج در اين خصوص، فاقد وجاهت است. همچنين در طلاق خلع بنابر كراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با كراهت زوجه همراه نيست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.

 

 

 

نظر قوي‌تر آن است كه زوجه در هر مرحله‌اي مي‌تواند حق و حقوق خود را بذل كند و حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، مي‌تواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي‌كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام مي‌دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز مي‌تواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نمي‌تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است (معاونت آموزش و تحقيقات، 1382، ج 8، ص 55).

 

 

 

3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي‌توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي‌توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقود‌الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس. 

 

 

 

حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب مي‌توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي‌فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي‌تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس (كريمي، 1365، ص 139).

 

 

 

همچنان كه ملاحظه مي‌گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق مي‌داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد.

 

 

 

از مطالب فوق نتيجه مي گيريم كه نكاح سنت پيامبر اكرم(r) بوده، و مبغوض‌ترين چيزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دين خاتم(r) به ضرورت وجودي طلاق، موجب بازگذاردن راه رهايي زوجين از ورطه زندگي است كه بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غايي آفرينش كه همانا تكامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است كه زندگي زناشويي بر خلاف عقود ديگر، يك علقه طبيعي است نه قراردادي و آن گاه كه اين علقه طبيعي از بين برود، هيچ قانوني نمي‌تواند زن و شوهر را به يكديگر متصل نمايد.

 

 

 

استاد شهيد مرتضي مطهري در اين زمينه مي‌فرمايند: «خانواده از نظر اسلام يك واحد زنده است و اسلام كوشش مي‌كند اين موجود به حيات خويش ادامه دهد؛ اما وقتي كه اين موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن مي‌نگرد و اجازه دفن آن را صادر مي‌كند؛ ولي حاضر نيست پيكره او را با مومياي قانون موميايي كند» (مطهري، بي‌تا، ص 331). مطابق نظر مشهور اماميه و مستند به حديث نبوي: «الطلاق بيد من اخذ بالسّاق» اين مرد است كه مي‌تواند طلاق دهد؛ اما با تكيه بر قواعد عمومي از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» براي زن نيز مفري از علقه زوجيت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م يكي از راه‌هاي گريز است. حال سؤال اين است كه اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدني در جواز وضع شروط ضمن عقد نكاح، آيا نيازي به وضع ماده 1130 بوده است يا خير؟؛ ثانياً ـ كاربرد عملي ماده 1130 چيست؟ در پاسخ به سؤال اول بايد گفت با نسخ ماده 8 قانون حمايت خانواده سال 1353، دستور العمل شوراي عالي قضايي در درج شروط ضمن عقد در نكاحنامه‌هاي رسمي جايگزين آن شد؛ اما نياز به مواد ديگري از جمله ماده 1130 احساس مي‌گرديد؛ زيرا شروط درج شده در فرم نكاحنامه‌هاي رسمي، داراي جنبه پيشنهادي است و زوجين تكليفي در امضاي آن ندارند[4]. از سوي ديگر تكليف عقودي كه قبل از درج اين شروط منعقد گرديده‌اند، چيست؟ با حذف ماده 8 قانون حمايت خانواده، چه راه فرجي براي رهايي زوجه مستأصل از زندگي مشترك وجود خواهد داشت؛ بنابراين بايد بر ضرورت وجودي ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبير قانونگذار را در وضع اين ماده ستود. همچنين عموميت اين ماده از اين جهت كه محدود به وضعيت خاصي نشده و براي زوجه‌اي كه در عسر‌و‌حرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ايجاد عسر‌و‌حرج، حق طلاق قرار داده است نيز قابل ستايش است. عموميت اين ماده راه را بر اجراي عدالت باز مي‌كند و قابليت انعطاف پذيري به آن مي‌دهد كه در هر وضعيتي كاربرد داشته باشد.

 

 

 

علي‌رغم اين مزايا، بررسي كاربرد عملي اين ماده جاي درنگ و تأمل دارد. از آنجا كه زير بناي اين ماده، عبارت كلي «عسر‌وحرج» است، در تشخيص آن سليقه و نظر شخصي قابل اعمال است و به بيان ديگر سليقه قضات در تشخيص عسروحرج، مدخل اجراي اين ماده است و چنين مدخل متغيري، جاي ايراد دارد. شايد بتوان گفت اين عرف است كه مصاديق عسروحرج را روشن مي‌سازد و قاضي نيز در عرف عام غوطه‌ور است و مي‌تواند ضابطه نوعي را با وضعيت خاص زوجه متقاضي طلاق تطبيق دهد. چنين پاسخي معقول است، اما مشكلات عملي را توجيه نمي‌كند. آيا قاضي در تشخيص عرف هميشه موفق است؟ قاضي مذكر عرف را از ديدگاه چه كسي معنا مي‌كند؛ زوج يا زوجه؟ اينكه تا چه حد مي‌توان ديدگاه‌هاي جنسيتي را كنار گذاشت و به ملكه عدالت تكيه نمود، جاي بحـث دارد.

 

 

 

اختلاف سليقه‌ها در تشخيص عسر‌و‌حرج و متروك ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين ماده در تاريخ 3/7/1379 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و به دليل ايراد شوراي نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسي براي مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتي در 29/4/81 به تصويب اين مجمع رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي‌دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي‌گردد.

 

 

 

تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي‌گردد:

 

 

 

1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.

 

 

 

2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.

 

 

 

3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.

 

 

 

4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.

 

 

 

5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.

 

 

 

موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نمايد.»

 

 

 

همچنان كه ملاحظه مي‌شود، موارد احصايي در اين ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شوراي عالي قضايي در عقد نامه‌ها گنجانده شده است. آيا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده كتاب قانون و احياي آن در عمل با چنين مصوبه‌اي ممكن است؟ متأسفانه پاسخ منفي است، زيرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پيشنهادي دارد، نه تحكمي؛ و قضات مكلف به اجراي آن نيستند؛ ثانياً ـ چنين روشي با روح ماده 1130، كليت و قابليت تطبيق آن با وضعيتهاي خاص مغاير است. پس چاره چيست؟ آيا تعارض عرف و قانون موجب متروك ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهاي نظام قضايي در نجات ماده 1130 ق.م بايد بر سه محور استوار باشد:

 

 

 

1ـ ايجاد رويه قضايي.

 

 

 

2ـ دخالت قضات زن در رسيدگي و اتخاذ تصميم.

 

 

 

3ـ آموزش قضات.

 

 

 

در تحليل محور اول بايد گفت رويه قضايي و انديشه‌هاي حقوقي در رفع ابهامات و تنوير افكار قضات نقش مهمي را ايفا مي‌كند. رويه قضايي در معناي خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هيأت عمومي تمييز، خواه به صورت اصراري باشد، خواه به صورت لازم الاتباع» ‌(جعفري لنگرودي، 1368، ص 340). و در معناي عام شامل مجموع آراء قضايي است. «رويه قضايي صورت خاصي از عرف است؛ جز اينكه عادت عموم مردم نيست و مبناي آن را رسمي تشكيل مي‌دهد كه دادرسان محاكم از آن پيروي مي‌كنند» (كاتوزيان، 1375، ص 202). بعبارت ديگر «‌رويه قضايي» عادتي است كه دادگاه‌ها براي حل يكي از مسائل حقوقي به صورت خاص پيدا كرده‌اند». هر چند اين عادت و راه حل نتيجه تكرار آرا است (همو).

 

 

 

در ضعف رويه قضايي در نظام قضايي كشور ما ترديدي نيست. در علل اين ضعف شايد بتوان به توجه بيش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتيد و انديشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش كافي در انشاء رأي كه ناشي از كثرت دعاوي و مشغله كاري قضات است، اشاره نمود. آرائي سازنده رويه قضايي هستند كه محكم و متقن باشند. توجه به كميت‌ها (آمار) در دستگاه قضايي، ارزش كيفيت آراء را تحت تأثير قرار مي‌دهد و مشغله كاري، قضات را از غور در نظرات انديشمندان حقوق باز مي‌دارد رويه قضايي در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسير آن نقش مهمي بر عهده دارد؛ در مواردي كه قانون بايد تفسير شود، قاضي با ملاحظه روابط اجتماعي، عرف مسلم را به دست مي‌آورد و تمسك به آراء متقني كه بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به ميزان نفوذ رويه قضايي در نظام قضايي بستگي دارد.

 

 

 

در بررسي راه حل دوم كه همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخيص عسروحرج زوجه است، بايد گفت اين تدبير به معناي واگذاري كار به اهلش است. آيا دادرس مرد مي‌تواند احساس زني را كه شوهرش پس از سالها زندگي مشترك، زن ديگري را بر او برگزيده درك نمايد؟ اگر چه مطابق آيه «فانكحوا ماطاب لكم من النساء مثني و ثلاث و رباع» (نساء، ‌3)، مرد مي‌تواند همسر دوم انتخاب نمايد؛ اما آيا اين حق ناقض حق زن اول در رهايي خويش از وضعيت اعسار ناشي از بي‌وفايي مرد است؟ كدام مردي مي‌تواند بر سختي و مشقت زندگي زني كه شوهرش وي را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشي از عوامل مادي مانند ترك انفاق براي مرد نيز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشي از علل معنوي، تنها با احساس زنانه قابل درك است؟ ممكن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، اين نقيصه را جبران نمايد؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضايي زن، نقش مشورتي قضات زن در دادگاه خانواده[5] و عدم تأثير نظر ايشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش مي‌نمايد. اين نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نمي‌باشد و اين خود مقالي مفصل را مي‌طلبد؛ اما در يك كلام بايد گفت حتي اگر قائل به نظر آن دسته از فقهاي معظم باشيم كه قضاوت زن را جايز ندانسته‌اند، با توجه به اينكه امروزه قضات شرعي جايگاهي در نظام قضايي ما ندارند و اين قضات عرفي هستند كه مناصب قضاوت را تصدي نموده‌اند و نظر بر اينكه مصلحت ايجاب نموده كه شرط اجتهاد از شرايط قضاوت حذف شود، همين مصلحت مي‌تواند به حذف شرط ذكوريت نيز رأي دهد، پس چگونه است كه ما قائل به ترجيح بلامرجح شده‌ايم؟ 

 

 

 

در خصوص محور سوم يعني آموزش قضـات بايد گفت تبيـين معناي عسروحـرج وآموزش آن به قضات علاوه بر اينكه از تشتت آراء جلوگيري مي‌كند، راهگشاي قاضي در تشخيص عسر‌و‌حرج است. از آنجا كه عسر‌و‌حرج با توجه به عرف، نسبت به شخصيت و موقعيت زن سنجيده مي‌شود، گاه در تشخيص ديدگاه عرف در سختي و تنگي، ابهام و اختلاف نظر ايجاد مي‌شود. قاضي امروزي بايد بداند عسر‌و‌حرج به معناي تنگي است كه عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با اين معنا هرگز نبايد مترصد آن باشيم كه زوجه از شدت ضيق در آستانه ابتلاء به بيماريهاي جسمي و رواني قرار گيرد تا به دنبال علل نارسايي برخيزيم؟ آيا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه كه هر دو منتهي به حكم محكوميت شده است، با بررسي وضعيت زوجه نمي‌تواند موجد عسروحرج گردد[6]؟ آيا دادگاه مكلف نيست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقيق كند وحتماً بايد حكم بر محكوميت زوج به ضرب و جرح شديد زوجه يا ترك انفاق طولاني مدت صادر شود؟ آيا سوابق مكرر اعتياد زوج به مواد مخدر يا ارتكاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤوليت در برابر خانواده نمي‌تواند زن را در عسر‌و‌حرج قرار دهد[7]؟ معمولاً قضات با استناد به احتياط و رعايت اصل «الطلاق بيد من اخذ بالسّاق» تمايلي به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفي عسروحرج) نداشته و حزم را توجيه‌گر عدم شجاعت قضايي مي‌نمايند. حزم و احتياط قضايي پسنديده است؛ اما در جايي كه قاضي تمام توان خويش را در جهت وصول به حق به كار گرفته باشد. آن گاه كه قاضي، از تشخيص مصاديق موجد حق قاصر است، چگونه مي‌توان نام احتياط و حزم بر عمل وي نهاد؟ آيا همين احتياط ايجاب نمي‌كند زني را كه به علت عسروحرج از تداوم زندگي زناشويي با مردي در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازيم؟ جلوگيري از مفسده آن چنان مهم است كه امام خميني (ره) حتي در صورت عدم مراجعه زن به حاكم، از باب احتياط بر حاكم واجب مي‌داند رأساً اقدام نموده و زن را از قيد زندگي زناشويي رها سازد (كريمي، 1365، ص 139).

 

مبحث اول :

 

در اين مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسي تحول قانون گذاري معامله به قصد فرار از دين و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري مي پردازيم .

 

گفتار اول : تحول قانونگذاري

 

قانون مدني ، در مورد معامله به قصد فرار از دين دچار تغيير و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني به طور كلي مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دين واقع شده است آن معامله نافذ نيست .)) اين ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدني فرانسه اقتباس شده بود ، علي رغم فوايدي كه از حيث پاسداري از حقوق بستانكاران و مبارزه با نيت ناپاك مديون در محروم كردن بستانكاران از رسيدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اينكه خلاف موازين شرعي است. در اصلاحيه ديماه ۱۳۶۱ از قانون مدني حذف گرديد و بدين سان خلاء چشم گيري به وجود آمد.به همين دليل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدني را به اين شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده آن معامله باطل است .))

 

۱- بنظر مي رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني از اين حيث صحيح است كه معامله به قصد فرار از دين در صورت رعايت شرايط اساسي صحت معاملات ، يك معامله واقعي است كه نسبت به طرفين و قائم مقام آنها صحيح و لازم الاجراء است . دعوي عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دين مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني كه ويژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولي همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقي و اجتماعي و اقتصادي و همچنين جلوگيري از مباح ساختن حيله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع مي گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني را وضع نمود .

 

 

 

 

 

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني

 

 

ماده اصلاحي با ماده منسوخ دو تفاوت اساسي دارد :

 

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصي كه به قصد فرار از دين معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دين ، صوري بودن معامله يعني غير واقع بودن آن است .

 

ب) در صورت احراز دو شرط صوري بودن و قصد فرار از دين ، معامله باطل است ، نه غير نافذ. زيرا قصد، عامل اساسي در هر عمل حقوقي است و آثار حقوقي را به وجود مي آورد . درنتيجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان مي دهد انشاء نكرده اند، چنين عقدي اصولاً واقع نشده است . 

 

 

گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دين ) و ( معامله صوري)

 

ميان معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد : 

 

الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دين باشد ولي صوري نباشد. ماده ۶۵ قانون مدني مثال فرار از ديني است كه صوري نيست .

 

ب) ممكن است معامله صوري باشد ولي قصد فرار از دين در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدني مثال روشن اين مطلب است .

 

ج) ممكن است معامله اي هم صوري باشد و هم به قصد فرار از دين .(ماده ۲۱۸ قانون مدني مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني ابطال است و حكم معامله بند (ب) بي شك به علت فقدان قصد باطل است ، زيرا قصد انشاء از اركان اساسي عقد ، بلكه مهمترين ركن آن است و عقدي كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم يكن است ، اعم از اين كه به انگيزه فرار از دين واقع شده باشد يا نه. فقهاي اسلامي با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدني با بيان مواد مختلفي از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به اين امر اشاره داشته اند . 

 

از نص صريح ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني نمي توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولي بنظر مي رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدني و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم اين معامله را به صورت ضمني استنباط كرد . زيرا مواد مزبور در موارد خاصي متضمن بيان حكم معامله به قصد فرار از دين هستند و هيچ خصوصيت منحصر به فردي در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دين تسري داده نشوند . پس حكم اين معاملات با توجه به وحدت ملاك، غير نافذ است و آن ضرر ناروايي است كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود . به عبارت ديگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولي به خاطر ضرري كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود ، قانونگذار براي دفع مفسده و رعايت حقوق طلبكاران آنان را غير نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دين موجب تضييع حقوق طلبكاران است، مانند اين موارد غير نافذ است .

 

مبحث دوم : شرايط تحقق معامله به قصد فرار از دين

 

براي تحقق معامله به قصد فرار از دين بايد شرايطي فراهم گردد و در صورت فقدان يكي از اين شرايط نمي توان عليه مديون اقامه دعوا نمود .

 

گفتار اول : تشكيل معامله

 

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرايط اساسي براي صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدني ( براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است) و به قرينه مندرجات بندهاي ۱ و ۲ اين ماده كه قصد و رضا و اهليت را به طرفين معامله نسبت داده است و نيز مقررات مواد بعدي منحصراً شامل اعمال حقوقي دو طرفه يعني عقود مي باشد . 

 

 

گفتار دوم : طلب بايد مسلم و قابل مطالبه باشد 

 

طلب بايد مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نياز به حكم دادگاه دارد. راي وحدت رويه قضائي شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هيات عمومي ديوان عالي كشور و حكم تميزي شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم ديوان عالي كشور مويد اين مطلب است . همچنين طلب قابل مطالبه بايد حال باشد 

 

۸- ولي در خصوص اينكه طلبكار مي تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نمايد نصي وجود ندارد. الا اين كه بنا به اعتقاد يكي از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقي، پذيرفتن دعواي طلبكار قوي تر به نظر مي رسد، زيرا دين موجل نيز حقي است مسلم ، جز اين كه اجراي آن بايستي به تاخير افتد ) اما به نظر مي رسد ، پذيرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستري به امري مي شود كه هر لحظه احتمال مي رود ، مديون قبل از صدور حكم قطعي دين خود را بپردازد يا به طريقي بري الذمه گردد .

 

 

گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوي

 

 

طلبكار كه اقامه دعوا مي نمايد بايد توجه نمايد كه دعوايي كه او اقامه نموده است اگر نتيجه آن صدور حكم عليه مديون باشدقابليت اين را دارد كه سودي به او برساند .قاعده قديمي معروف فرانسوي ( نفع، مقياس دعاوي است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبين اين شرط است . ماده ۲ قانون آئين دادرسي مدني، صريح بر اين معني است . 

 

گفتار چهارم : قصد فرار از دين

 

طلبكار بايد ثابت كند كه انگيزه مديون از انجام معامله، فرار از دين بوده است و اين به دو طريق ثابت مي شود. اول به وسيله گواهاني كه اقرار او را بر اين امر شنيده اند،دوم به وسيله قرائني كه اين امر را مي رساند، از جمله فرا رسيدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال ديگري،وضعيت معامله و امثال آن . 

 

تشخيص ارزش چنين قرائني با دادگاه است زيرا ظواهري هستند كه به طور مستقيم به واقعيت دلالت دارد و قانون نيز آن را معتبر مي داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدني)همچنين به نظر مي رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهي از اين امر مبادرت به انجام معامله نمايد ،آن معامله غير نافذ است زيرا اين حكم جنبه حمايتي از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هيچ تاثيري بر اين مصلحت نبايد داشته باشد.

 

 

گفتار پنجم : ضرري بودن معامله

 

طلبكار هنگامي مي تواند مدعي معامله به قصد فرار از دين شود كه مديون هيچ مالي جهت پرداخت بدهي خود نداشته باشد زيرا با وجود اموال ديگر طلبكار مي تواند دين خود را استيفاء نمايد. پس معامله به قصد فرار از دين آخرين دارايي مديون را از يد او خارج مي سازد ،به طوري كه طلبكار نمي تواند به هيچ صورت ممكن دين خود را استيفاء نمايد .

 

مقصود از حاجب، شخص يا اشخاصى هستند كه وجودشان باعث مى‏گردد وارث ديگر در قسمتى از ارث يا تمام آن از ارث بردن محروم گردد. 

 

 

منظور از مانع هم در باب ارث صفت و حالتى است كه با وجود آن مقتضى وراثت تاثير نمى‏كند و مانع ارث بردن شخصى از مورث مى‏گردد، همچون قاتل بودن يا كافر بودن فرزند، كه در اين صورت فرزند پدركش از پدر كشته شده ارث نمى‏برد، لذا گفته مى‏شود كفر و قتل از تاثير سبب وراثت جلوگيرى مى‏كنند. 

 

 

البته بين مانع و حاجب تفاوت وجود دارد، چه اين كه مانع صفتى و حالتى در خود شخص وارث است مانند كفر و قتل و يا رقيت، اما حاجب صفت‏يا حالت‏خاصى نيست‏بلكه حضور و وجود وارثى از طبقه قبلى نسبت‏به ورثه طبقات بعدى است آن گونه كه در طبقات ارث مشخص شده است. (1) مثلا وجود فرزندان كه در طبقه اول ارثى قرار دارند حاجب برادران مورث از ارث بردن مى‏گردند چرا كه آنها در طبقه دوم ارثى قرار دارند. 

 

 

ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان 

 

همان‏طور كه گفته شد يكى از موانع ارث، كفر وارث است كه بر اين اساس كليه كفار اعم از كتابى و غير كتابى، حربى و ذمى، مرتد فطرى و ملى، از ماترك مورث مسلمان خود ممنوع مى‏باشند. 

 

 

ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان مورد اتفاق كليه مذاهب اسلامى است. (2) در مذهب شيعه نيز برخى از فقها بر مساله ادعاى اجماع نمودند (3) مستندات اين حكم، اجماع، آيه نفى سبيل و روايات است. در صفحات آينده هر يك از ادله فوق را به اختصار بررسى مى‏كنيم. 

 

 

بررسى ادله ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان 

 

الف: اجماع 

 

اتفاق مذاهب اسلامى را بر ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان نمى‏توان اجماع اصطلاحى كه در مذاهب اسلامى مطرح است ناميد، چه اين كه اجماع در مذهب شيعه با اجماع در مذاهب اهل سنت تفاوت ماهوى و مفهومى دارد. 

 

 

در اين خصوص به برخى از آراء فقهاى اهل سنت و فقهاى شيعه در پيرامون تعريف و حجيت اجماع اشاره مى‏كنيم تا تفاوت اين دو اجماع مشخص گردد. 

 

 

ابوحامد غزالى:اجماع يعنى اتفاق امت محمد بر امرى از امور دينى. (4) 

 

 

ابن خلدون: اتفاق و هم‏رايى در امرى از امور دينى چنانچه مبتنى بر اجتهاد باشد اجماع ناميده مى‏شود. (5) 

 

 

احمدبن حنبل شيبانى بنا به نقل ابن قيم جوزيه (6) معتقد بوده است فقط اتفاق‏نظر صحابه پيامبر اكرم(ص) در حكمى از احكام شرعى اجماع ناميده مى‏شود و معتبر است. 

 

 

علامه داود بن على ظاهرى اصفهانى (پيشواى مذهب ظاهرى) نيز در خصوص اجماع همين‏نظر را داشته است. (7) 

 

 

مالك بن انس (پيشواى مذهب مالكيه) و پيروانش بنا به نقل شيخ طوسى (8) و محمد خضرى (9) معتقدند كه صرفا اتفاق اهل مدينه اجماع معتبر است. 

 

 

محقق حلى مى‏نويسد: حجيت اجماع به دخول معصوم است چنانچه صد نفر فقيه اتفاق بر حكمى از احكام كنند ولى از قول معصوم خالى باشد حجت نيست، اما اگر قول معصوم داخل در نظر دو نفر فقيه باشد قول آن دو حجت است. (10) 

 

 

علامه حلى مى‏گويد: اتفاق امت محمد(ص) اجماع است و حجت مى‏باشد. زيرا ما اعتقاد داريم در هر زمان، معصوم كه پيشواى امت است در بين آنها وجود دارد و حجيت اجماع هم به دليل قول معصوم است. (11) 

 

 

حسن بن زين‏الدين (صاحب معالم‏الدين) مى‏نويسد: اتفاق گروه خاصى (از امت اسلامى) كه نظر آن گروه اعتبار دارد اجماع ناميده مى‏شود و در شناخت احكام شرعى معتبر است. (12) 

 

 

در اين باره البته آراء ديگرى هم وجود دارد كه طرح آنها از محدوده نياز بيرون است و براى استقصاى آراء و جوانب مساله بايد به كتب اصولى مراجعه كرد. (13) 

 

 

راجع به آراء موجود در موضوع اجماع (كه به برخى اشاره شد) دو ديدگاه وجود دارد يكى ديدگاه فقهاى شيعه است كه معتقدند اجماع خود دليل مستقل در كنار كتاب و سنت نيست، بلكه طريقى براى كشف سنت مى‏باشد كه هر گاه اين طريق كاشفيت از راى و نظر معصوم داشته باشد، معتبر است، فى‏الواقع اعتبار براى كاشف (اجماع) نيست‏بلكه براى منكشف (راى معصوم) است. (14) 

 

 

چنانچه اتفاق بر حكم شرع كاشف از نظر معصوم نباشد اعتبارى نخواهد داشت هر چند گروه اجماع كننده زياد باشند. 

 

 

در اين نظريه اجماع در طول سنت قرار مى‏گيرد نه در عرض آن; و در اصطلاح گفته مى‏شود. در نظر اماميه، اجماع طريقيت دارد نه موضوعيت و حاكى از دليل است نه اين كه خود دليل باشد. (15) 

 

 

البته به نظر مى‏رسد برخى از متفكران اهل سنت نظريه فوق را پذيرفته باشند از قبيل علامه محمد خضرى بك، چنانچه مى‏نويسد: «لاينعقد الاجماع الا عن مستند». (16) 

 

 

ديدگاه دوم كه مربوط به اكثريت اهل سنت مى‏باشد معتقد است، اجماع خود دليلى مستقل در كنار كتاب و سنت است و لازم نيست تامين‏كننده نظر كتاب و يا سنت‏باشد بلكه همين اندازه در حجيت آن كافى است كه با كتاب و سنت قطعى معارض نباشد. در اين ديدگاه، اجماع، بما هو اجماع دليل شرعى است. و گفته مى‏شود موضوعيت دارد نه طريقيت. (17) 

 

 

از آنچه بيان شد اتفاق مذاهب اسلامى بر ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان برمى‏آيد. اجماع به معناى اصطلاحى آن نيست چه اين كه گفته شد اجماع در مذهب شيعه با اجماع در مذاهب اهل سنت اختلاف مفهومى و ماهوى دارد. نمى‏شود دو نوع ديدگاه از اجماع را يك اجماع دانست. بلكه بايد گفت اين اتفاق، اتحاد در نظريه ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان مى‏باشد كه از ادله ديگر بويژه از اشتراك مفاد برخى از رواياتى حاصل شده است كه هر دو ديدگاه به آن استناد نموده‏اند. 

 

 

اما نسبت‏به اجماعى كه در مذهب شيعه در خصوص اين حكم ادعا شده است. (18) 

 

 

محتمل است اين اجماع، از سنخ اجماع مدركى (19) باشد كه در اين صورت نفس اجماع معتبر نيست زيرا نمى‏توان راى معصوم را از آن به دست آورد. ارزش اجماع مدركى همانند ارزش مدرك آن است و اعتبارى جز آن ندارد و فقيه نمى‏تواند در استنباط حكم شرعى به چنين اجماعى تكيه كند بلكه بايد به مدرك آن مراجعه كند و آن مدرك را با موازين خود بسنجد و حجيت‏يا عدم حجيت آن را تعيين كند. 

 

 

در اجماع ادعا شده در باب ممنوعيت ارث كافر از مسلمان نيز محتمل است همين‏طور باشد چه اين كه در اين باب بيشترين استناد فقها به احاديث و روايات موجود در اين خصوص مى‏باشد. 

 

 

افزون بر همه اين موارد در نحوه كاشفيت اجماع از راى و نظر معصوم و امكان وقوع آن در جوامع اسلامى بين فقها اختلاف‏نظر فراوان وجود دارد. (20) 

 

 

ب: آيه نفى سبيل 

 

برخى از فقهاء در ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان از آيه شريفه «ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا» (21) به عنوان يكى از مستندهاى اين حكم ياد كرده‏اند. (22) 

 

 

چنانچه مستند ممنوعيت ارث بردن كافر از مورث مسلمان، آيه نفى سبيل و به طور كلى قاعده نفى سبيل باشد، ارث بردن كافر از مسلمان نوعى ايجاد سلطه و سبيل براى كافر نسبت‏به مسلمان خواهد بود كه مطابق آيه ياد شده و حديث: «الاسلام يعلو ولايعلى عليه‏» (23) هر عملى كه منجر به گشايش سبيل بر مؤمنان گردد نفى شده است، در نتيجه مطابق اين مبنا گفته مى‏شود كافر از مسلمان ارث نمى‏برد. 

 

 

و ليكن با تامل در ادله اين حكم بايد گفت ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان بيش از آن كه به قاعده نفى سبيل مربوط باشد، مستند به اجماع و بويژه احاديث وارد شده در اين مساله است. (24) زيرا از لحاظ حقوقى ارث بردن كافر از مورث مسلمان حكما چنين نيست كه منجر به ايجاد سلطه و سبيل تسلط كافر بر مسلمان گردد تا بتوان با استناد به آن قاعده، به منع كافر از ارث مسلمان نظر داد بلكه قاعده نفى سبيل، همان‏طور كه در مباحث قبلى مطرح شد، زمانى مورد استناد قرار مى‏گيرد كه به واسطه اوضاع و احوال خاص، گروههاى غيرمسلمان بر مسلمانان و امور زندگى آنان تسلط يابند. بديهى است چنين فرضى در مورد ارث بردن كافر از مسلمان در هر وضعيتى صادق نخواهد بود. 

 

 

اصولا احكام مبتنى بر قاعده نفى سبيل، احكام ثانويه هستند كه در حالات عارضى اعمال مى‏گردند و در وضعيت عادى و متعارف جارى نمى‏شوند. ايجاد سلطه و سبيل كافر بر مسلمان نمى‏تواند عمومى و هميشگى باشد بلكه تحقق چنين حالتى به وجود شرايط و اوضاع سياسى - اجتماعى خاصى بستگى دارد كه در هر مملكت‏به وجود مى‏آيد، و مشابه اين نوع احكام حكومتى است كه آن هم به نظر حاكم اسلامى و دولت اسلامى است كه براساس مصالح مسلمين و حكومت اسلامى مقرر مى‏گردد. 

 

 

در حالى كه ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان را نمى‏توان موكول به نظر حاكم، مصالح سياسى و يا شرايط عارضى و امثال آن نمود چه اين كه اين حكم با توجه به ادله خاص خود كه بيشتر روايات ائمه معصومين(ع) است، از احكام اوليه مى‏باشد و صرفا مى‏توان گفت مستندات ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان نسبت‏به عمومات و اطلاقات ادله جواز ارث به عنوان تخصيص و استثنا مى‏باشد و به نحو تقديم خاص بر عام اين حكم جارى مى‏شود. (25) بنابراين موقتى و عارضى و يا بسته به نظر حكومت اسلامى و تشخيص ايجاد سلطه و امثال آن نيست، بلكه منطبق با ادله خود اين حكم اولى و ثابت است. 

 

 

البته چه بسا در اصل تحليل ادله و دقت در روايات مربوط به ممنوعيت ارث كافر از مسلمان در نهايت احتمال داده شود اين ممنوعيت‏به دليل همان نفى سبيل كافر بر مسلمان باشد. 

 

 

مرحوم شيخ صدوق در كتاب من لايحضره الفقيه در ميراث اهل‏الملل قبل از اين كه احاديث اين باب را بياورد بيان مى‏دارد: مسلمانان شايسته‏تر از مشركان و نسبت‏به كافر در اولويت هستند. خداوند متعال ميراث را بر كفار حرام داشته از آن جهت كه كيفر كفرشان باشد همچنان كه ارث را بر قاتل حرام كرده به دليل اين كه عقوبت‏بر قاتل بودنش باشد و اما از مسلمان، به چه جرمى و به دليل كدامين عقوبت ارث بردن را از مسلمان سلب نمايد؟ (26) 

 

 

آن گاه احاديثى را از قول پيامبر اسلام ذكر مى‏كند كه بيانگر عزت و عظمت اسلام و مسلمين مى‏باشد و اين كه اسلام باعث‏خير و بركت مسلمانها است و نه باعث‏شر و بدى; از جمله از قول پيامبر اكرم(ص) نقل مى‏كند كه: «الاسلام يزيد ولاينقص‏». (27) 

 

 

اين روايت از زبان رسول خدا(ص) به همين عبارت در كتب روايى اهل سنت نيز آمده است. (28) 

 

 

تبيين احكام اوليه و ثانويه 

 

از آنجا كه در ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان، از احكام اوليه و ثانويه سخن به ميان آورديم ضرور است اين دو نوع از احكام شرعى به اختصار تبيين گردد و حد و مرز و احيانا بعضى از ويژگيهاى آن دو ذكر گردد تا جايگاه آنها دقيقا روشن شود. 

 

 

به اعتبارى فقها و اصوليين احكام شرعى را به دو قسم واقعى و ظاهرى تقسيم مى‏كنند. (29) 

 

 

احكام واقعى، احكامى است كه شارع مقدس به عنوان اولى روى ذات موضوع خاصى جعل كرده است، مثل وجوب نماز يا حرمت‏شرب خمر كه بدون ملاحظه حال علم و جهل مكلف به آن حكم، بلكه صرفا براساس مصالح و مفاسدى كه مترتب است جعل و وضع شده است. و چنانچه مكلف به آن حكم قطع پيدا كند و يا موضوع آن را تشخيص دهد و يا حداقل ظن معتبر شرعى نسبت‏به حكم داشته باشد رعايت آن واجب و مخالفت‏با آن حرام مى‏گردد و در اصطلاح گفته مى‏شود در چنين صورتى حكم بر مكلف منجز مى‏شود كه با رعايت مفاد آن پاداش و ثواب و با مخالفت‏با آن كيفر و عقاب مى‏شود، مانند حرمت‏شرب خمر براى كسى كه هم به حرمت‏شرب خمر علم يافته و شبهه حكميه نداشته باشد و هم به شراب بودن مايع حاضر عالم باشد كه شبهه موضوعيه در ميان نباشد. 

 

 

احكام ظاهرى از احكامى است كه شارع مقدس در ظرف جهل و شك به احكام واقعى وضع كرده و آن احكام از راه دلايل خود كه در موضوع آنها جهل و شك در حكم واقعى قرار داده شده است‏به دست آمده باشد، مانند احكامى كه از اصول عمليه حاصل مى‏شود همچون برائت، استصحاب و يا تخيير و احتياط. (30) 

 

 

به دلايل احكام واقعى ادله اجتهادى (از قبيل كتاب، سنت، اجماع و عقل) و به دلايل احكام ظاهرى (از قبيل استصحاب، برائت، تخيير و احتياط) ادله فقاهتى گويند. (31) 

 

 

احكام واقعى دو قسمت است، احكام اولى و احكام ثانوى. احكام اولى آن دسته احكامى است كه براى موضوعات فردى، اجتماعى، اقتصادى سياسى و از طرف شارع متعال براساس مصالح و مفاسد قرار گرفته در ذات موضوعات وضع گرديده و به آنها تعلق گرفته است، بدون توجه به حالات استثنايى كه براى مكلف عارض مى‏شود. 

 

 

احكام ثانوى آن دسته احكامى است كه با توجه به اوضاع خاص و استثنايى كه براى مكلف پيش مى‏آيد وضع گرديده است مانند حالات ضرر، عسر و حرج، اضطرار، اكراه، عجز، خوف، تقيه، مرض و ديگر حالات عارض بر مكلف يا مكلفان. 

 

 

احكام ثانوى به لحاظ ارتباط با موضوعاتى كه چنين حالاتى بر آنها عارض مى‏گردد براى هر يك از موضوعات مقرر مى‏شود كه البته ممكن است متضاد و متباين با حكم اولى همان موضع باشد و در تمام موارد فوق تا وقتى عنوان ثانوى وجود دارد حكم اولى منتفى است و حكم ثانوى محقق است. (32) 

 

 

مرحوم آية‏الله حائرى يزدى پيرامون احكام اولى و ثانوى مى‏فرمايد: احكام اولى، احكامى است كه از طرف شارع متعال به ذات اشياء به عنوان اولى تعلق گرفته مانند: وجوب نماز و حرمت‏خمر، و احكام ثانوى، احكامى است كه امر شارع به آنها به عناوين و حالاتى كه بر تكليف عارض مى‏گردد، تعلق گرفته است، مثل عجز از انجام تكليف، اضطرار و يا جهل و شك به احكام اولى. (33) در اين كه چرا به عناوين طارى و عارضى عناوين ثانوى اطلاق مى‏گردد گفته مى‏شود به اين دليل است كه اين گونه عناوين مواردى هستند كه در طول واقعيات اوليه قرار مى‏گيرند مثل آيه كريمه: «فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا» (34) زيرا وجوب تيمم فى‏نفسه حكم واقعى است. اما نسبت‏به وجوب وضو براى كسى كه آب در اختيار دارد، حكم ثانوى تلقى مى‏شود، همين‏طور است هر حكمى به لحاظ عجز از احكام واقعى اولى. 

 

 

از ظاهر كلام مرحوم حائرى يزدى استفاده مى‏شود كه احكام ثانوى در اصطلاح اعم از احكام ظاهرى و احكام ثانوى واقعى است. كه با اين ترتيب احكام ثانوى، احكام ظاهرى در اصطلاح ديگر فقيهان را نيز شامل مى‏شود و ملاك در نامگذارى آن به ثانوى اين است كه در طول حكم واقعى قرار گرفته باشد. حال ممكن است‏حكم واقعى در طول حكم واقعى قبلى قرار گيرد و يا حكم ظاهرى در طول حكم واقعى قبلى قرار داشته باشد كه در اين تعبير هر دو حكم ثانوى تلقى مى‏شود. 

 

 

ويژگى عمده احكام ثانوى واقعى اين است كه ناپايدار هستند و ثابت نيستند يعنى مادام كه آن اوضاع استثنايى براى مكلف وجود دارد حكم ثانوى هم پابرجا است مثلا وقتى اكراه، عجز و يا اضطرار مرتفع شود حكم هم مرتفع مى‏شود ولى در شرايط عادى و غيراستثنايى احكام اوليه جارى مى‏شود و چون وقوع شرايط عادى و غيراستثنايى و تحقق اوضاع متعارف و استقرار آن مدام و مستمر مى‏باشد گفته مى‏شود احكام اوليه هم كه ناظر به اين موارد است دايمى و پايدار مى‏باشند. 

 

 

با اين توضيح از احكام اولى و ثانوى، دانسته مى‏شود، احكامى كه بر مبناى قاعده نفى سبيل استوار است احكام ثانوى است زيرا ايجاد سبيل و سلطه عنوان ثانوى و عارضى است‏يعنى چنين نيست كه هر نوع رابطه‏اى بين كافر و مسلمان منجر به سلطه كافر بر مسلمان گردد بلكه چه بسا رابطه‏اى باعث‏شود در شرايطى ايجاد سلطه مسلمان بر كافر شود و يا اساسا هيچ گونه تسلط و نيرومندى به نحو غلبه يكى بر ديگرى ايجاد نگردد، بنابراين به طور كلى قاعده نفى سبيل و احكام مستفاد از آن در شرايط استثنايى و عارضى كه همان احتمال ايجاد سلطه كافر بر مسلمان باشد مقرر مى‏گردد و جارى مى‏شود، و طبيعتا اگر در احكام شرعى پيرامون رابطه مسلمان با كافر چنانچه نسبت‏به حكمى استثنا صورت گرفته باشد و دليل و مبناى آن غير از آيه و قاعده نفى سبيل باشد حكم اولى است همچنان كه در حكم ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان گذشت. 

 

 

ج: روايات 

 

بيشترين استناد فقها در مساله ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان مبتنى بر رواياتى است كه از ائمه معصومين و يا بعضا از پيامبر اكرم(ص) رسيده است. در اين بخش به عنوان نمونه به تعدادى از احاديث اشاره مى‏كنيم. 

 

 

1 - على بن ابراهيم عن ابيه عن ابن ابى عمير عن جميل و هشام عن ابى عبدالله(ع): انه قال: فيما روى الناس عن رسول‏الله(ص) انه قال: «لايتوارث اهل ملتين‏» فقال: «نرثهم و لايرثونا ان الاسلام لم يزده الا عزا فى حقه‏». (35) 

 

 

2 - على بن ابراهيم عن ابيه عن ابن ابى نجران عن عاصم بن حميد عن محمد ابن قيس، قال: سمعت اباجعفر(ع) يقول: لايرث اليهودى والنصرانى المسلمين ويرث المسلم اليهودى و النصرانى. (36) 

 

 

محمد بن قيس روايت كرد از امام باقر(ع) شنيدم كه مى‏گويد: يهودى و نصرانى از مسلمانان ارث نمى‏برند و ليكن مسلمان از يهودى و نصرانى ارث مى‏برد. 

 

 

3 - يونس عن زرعة عن سماعة قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن الرجل المسلم هل يرث المشرك؟ قال: نعم ولايرث المشرك المسلم. (37) 

 

 

سماعه گويد از امام صادق(ع) نسبت‏به فرد مسلمان سؤال كردم كه آيا از مشرك ارث مى‏برد؟ فرمود: بلى ولى مشرك از مسلمان ارث نمى‏برد. 

 

 

4 - عن موسى بن بكر عن عبدالرحمن بن اعين قال: قلت: لابى جعفر(ع) جعلت فداك، النصرانى يموت و له ابن مسلم ايرثه؟ قال فقال: نعم ان الله تعالى لم يزده بالاسلام الا عزا فنحن نرثهم و لايرثونا. (38) 

 

 

عبدالرحمن بن اعين گفت: به امام باقر(ع) عرض كردم، فدايت گردم، فرد نصرانى مى‏ميرد و داراى پسرى مسلمان است، آيا از او ارث مى‏برد؟ امام فرمودند: بلى، خداوند متعال به واسطه اسلام جز عزت چيزى نيفزوده است. پس ما از آنها ارث مى‏بريم ولى آنان از ما ارث نمى‏برند. 

 

 

5 - على بن ابراهيم عن ابيه عن ابن محبوب عن ابى ولاد قال: سمعت ابا عبدالله(ع) يقول: المسلم يرث امراته الذمية و لاترثه. (39) 

 

 

ابوولاد گفت از امام صادق(ع) شنيدم كه مى‏گويد: مرد مسلمان از همسر ذمى خود ارث مى‏برد و ليكن همسرش (كه ذمى است) از او ارث نمى‏برد. 

 

 

6 - احمدبن محمد عن ابن محبوب عن الحسن بن صالح عن ابى‏عبدالله(ع) قال: المسلم يحجب الكافر ويرثه والكافر لايحجب المؤمن ولايرثه. (40) 

 

 

حسن بن صالح از امام صادق(ع) نقل كرده كه آن حضرت فرمودند: مسلم حاجب كافر مى‏شود و از كافر ارث مى‏برد ولى كافر حاجب مؤمن (مسلمان) نمى‏شود و از او ارث نمى‏برد. 

 

 

7 - حسن بن محمد بن سماعة عن حنان بن سدير عن ابى عبدالله(ع) قال: سالته يتوارث اهل الملتين؟ قال: لا. (41) 

 

 

حنان بن سدير گويد از امام صادق(ع) سؤال كردم آيا دو نفر از دو آيين مختلف از همديگر ارث مى‏برند؟ فرمودند: نه. 

 

 

8 - عن جميل عن ابى عبدالله(ع) فى الزوج المسلم و اليهودية و النصرانية انه قال: لايتوارثان. (42) 

 

 

از امام صادق نسبت‏به مرد مسلمان - چنانچه همسرش يهودى يا نصرانى باشد - وارد شده كه فرمودند: از همديگر ارث نمى‏برند. 

 

 

9 - على بن الحسن بن فضال عن محمد بن عبدالله بن زرارة عن القاسم ابن عروة عن ابى العباس قال: سمعت اباعبدالله(ع) يقول: لايتوارث اهل ملتين يرث هذا، هذا و هذا الا ان المسلم يرث الكافر و الكافر لايرث المسلم. (43) 

 

 

ابوالعباس گفت از امام صادق(ع) شنيدم كه فرمودند: اهل دو آيين مختلف از يكديگر ارث نمى‏برند، اين و اين و اين ارث مى‏برد، جز اين كه مسلمان از كافر ارث مى‏برد ولى كافر از مسلمان ارث نمى‏برد. 

 

 

در مجموع روايات فوق از نظر دلالت اجمال و ابهام ندارند و به صراحت‏بر ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان دلالت دارند، همچنين از حيث‏سند عمدتا مستند هستند و اكثر راويان آن توثيق گرديده‏اند (44) بويژه در بين راويان روايات ياد شده افرادى از قبيل ابن ابى عمير، هشام بن محمد، محمدبن قيس و عبدالرحمن بن اعين علاوه بر مورد اطمينان بودن در بين علماى رجال در روزگار خود شان و منزلت والايى نيز داشته‏اند و بعضا داراى آثار و كتب هم بوده‏اند. (45) 

 

 

ارث بردن مسلمان از كافر 

 

در موضوع بالا از آنجايى كه ديدگاه شيعه با ديدگاه اهل سنت متفاوت است‏به اختصار نظر هر دو را به ترتيب اشاره و بررسى مى‏كنيم. 

 

 

الف: ديدگاه فقهاى شيعه 

 

همان‏طور كه بيان گرديد يكى از موانع ارث از ديدگاه فقه شيعه حالت كفر در وارث بود كه به موجب آن كافر از ارث بردن از مسلمان محروم مى‏شود، اما چنانچه وارث مسلمان باشد و مورث كافر، باعث ممنوعيت مسلمان از ارث كافر نمى‏شود چه اين كه مقتضى ارث بردن كه همان نسب صحيح و قرار داشتن در طبقه ارثى و زنده متولد شدن باشد در وى موجود است. (46) و مانع شرعى هم كه باعث جلوگيرى از تاثير مقتضى باشد در وى موجود نيست لذا مقتضى تاثير خود را مى‏كند و از اين جهت است كه فقها با استناد به روايات آن فتوا داده‏اند مسلمان از مورث خود، ولو كافر، ارث مى‏برد. (47) 

 

 

ارث بردن مسلمان از كافر در بينش فقهاى شيعه مبتنى بر سه دليل است: يكى عموميت و اطلاق آيات قرآن كريم پيرامون احكام ارث از قبيل: «ولكم نصف ماترك ازواجكم‏» (48) «يوصيكم الله فى اولادكم للذكر مثل حظ الانثيين‏» (49) «وللرجال نصيب مما ترك الوالدان والاقربون وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والاقربون‏» (50) مى‏باشد. عموميت و اطلاق آيات ياد شده دلالت‏بر ارث بردن هر وارثى از مورث خود دارد كه اسباب ارث در او جمع باشد. طبق اين آيات شريفه مسلمان و كافر از يكديگر ارث خواهند برد و ليكن در جانب ارث بردن كافر اين حكم كلى قرآنى با ورود مخصصات روايى (كه برخى در مبحث پيشين نقل شد) از كليت افتاده و در اصطلاح تخصيص يافته است، و ليكن در جانب ارث بردن مسلمان از كافر اين حكم قرآنى به كليت‏خود باقى است. (51) بنابراين جز كافر كه از ارث مورث مسلمان محروم است‏ساير افراد چنانچه مقتضى ارث بردن در آنها وجود داشته باشد از اثر مورث خود بهره‏مند مى‏گردند. 

 

 

مستند بعدى اين حكم رواياتى است كه از طريق اهل بيت: رسيده كه در بحث قبلى به بعضى اشاره شد و افزون بر آن به تعدادى ديگر نيز در زير اشاره مى‏كنيم. 

 

 

1- حديث پيامبر اكرم(ص) كه فرمودند: «الاسلام يعلو و لايعلى عليه‏». (52) 

 

 

برخى از فقها از جمله شيخ طوسى در خلاف. (53) ابن ادريس حلى در سرائر (54) و ابن زهره حلبى در غنية‏النزوع (55) بر ارث بردن مسلمان از كافر به حديث فوق استناد جسته‏اند. 

 

 

البته در بحث از قاعده نفى سبيل كه يكى از مستندات آن قاعده همين حديث عنوان شده بود ذكر گرديد، اين روايت در تمام اسنادش مرسل مى‏باشد و لذا از احاديث ضعيف شمرده مى‏شود. و ليكن در نزد بسيارى از فقها به دليل عمل مشهور به آن ضعفش جبران گشته است. (56) 

 

 

2- عن ابى الاسود الدئلى ان معاذبن جبل كان باليمن فاجتمعو اليه و قال: يهودى مات و ترك اخا مسلما فقال معاذ سمعت رسول‏الله(ص) يقول: الاسلام يزيد ولاينقص فورث المسلم من اخيه اليهودى. (57) 

 

 

معاذبن جبل در يمن بود كه عده‏اى اطرافش جمع شدند و از او سؤال شد چنانچه فرد يهودى بميرد و برادر مسلمانى داشته باشد (ارث مى‏برد يا نه؟) معاذ پاسخ داد از رسول خدا(ص) شنيدم كه فرمودند: اسلام مى‏افزايد و نمى‏كاهد (منظور اين است كه اسلام آوردن مايه خير و بركت است نه كاستى و شر) بنابراين مسلمان از برادر يهودى خود ارث مى‏برد. 

 

 

اين روايت‏به نقل از معاذبن جبل از قول پيامبر اكرم(ص) با عبارت «الاسلام يزيد ولاينقص‏» در كتب روايى اهل سنت نيز وارد شده است. (58) 

 

 

بسيارى از فقها در حكم ارث بردن مسلمان از كافر به همين حديث استناد جسته‏اند از جمله سيد مرتضى علم‏الهدى در الناصريات، (59) ابن زهره حلبى در غنية‏النزوع، (60) شيخ طوسى در خلاف، (61) ابن ادريس حلى در سرائر، (62) و محمدحسن نجفى در جواهرالكلام. (63) 

 

 

3- عن عبدالرحمن ابن اعين قال: قال ابوجعفر(ع) «لانزداد بالاسلام الا عزا فنحن نرثهم و لايرثونا هذا ميراث ابى طالب فى ايدينا فلانراه الا فى الولد والوالد ولانراه فى الزوج و المراة. (64) 

 

 

عبدالرحمن بن اعين روايت كرده است: امام باقر(ع) فرمودند: به واسطه اسلام بر ما چيزى جز عزت افزوده نمى‏شود بنابراين ما (مسلمانان) از كفار ارث مى‏بريم و ليكن آنان از ما ارث نمى‏برند، اين ميراث ابوطالب است كه در اختيار ما است كه صرفا در اختيار فرزند و پدر مى‏باشد و در اختيار شوهر و زن نمى‏باشد. 

 

 

مرحوم فيض كاشانى با توجه به قسمت دوم حديث كه پيرامون ميراث ابى‏طالب است مى‏نويسد: اين روايت‏حمل بر تقيه مى‏گردد چه اين كه استثناء ارث زن و شوهر و خويشاوندان ابوطالب به شكلى كه از ظاهر اين حديث فهميده مى‏شود كه ابوطالب مسلمان نبوده است و ليكن به اولاد مسلمانش ارث رسيده باشد، موافق مذهب عامه است،و افزون بر آن ايمان ابوطالب و فضائل او بر كسى پوشيده نيست. (65) 

 

 

از قول شيخ طوسى نيز ذكر شده استثنايى كه در حديث نسبت‏به ارث زن و شوهر شده است‏به دليل اجماع شيعه متروك است. (66) 

 

 

همچنين شيخ حر عاملى در ذيل همين حديث مى‏نويسد: ممكن است منظور از «ميراث‏» در اين جمله حديث كه مى‏گويد: هذا ميراث ابى طالب...» شرف و منزلت و امثال آن باشد كه در اين صورت تعليل ارث بردن مسلمان از كافر به ميراث خاندان ابوطالب مجازى خواهد شد و مانند آن فراوان است. (67) 

 

 

البته همان‏طور كه اشاره شد روايات در اين خصوص فراوان است‏به طورى كه صاحب جواهر مى‏نويسد: در ابن باب اخبار مستفيض و يا متواتر است. (68) 

 

 

همچنين از ادله ديگرى كه بر ارث بردن مسلمان از كافر مطرح مى‏باشد دليل اجماع است كه تعدادى از فقها بر اين مساله ادعاى اجماع نمودند. (69) 

 

 

ب: ديدگاه مذاهب اهل سنت 

 

در ارث بردن مسلمان از كافر، فقهاى اهل سنت معتقدند همچنان كه كافر از مسلمان ارث نمى‏برد، مسلمان هم از كافر ارث نمى‏برد. (70) 

 

 

در اين ديدگاه كفر مانع ارث محسوب نمى‏شود بلكه آنچه مانع ارث بردن در اين مورد مى‏باشد اختلاف دينى بين وارث و مورث است، لذا در شمارش موانع ارث به جاى كفر كه در فقه شيعه مطرح است، اختلاف در دين و آئين را ذكر مى‏كنند. (71) 

 

 

نظر فقهاى مذاهب اهل سنت در اين حكم مبتنى بر برخى از رواياتى است كه از قول پيامبر اكرم(ص) نقل شده و بعضا نيز به سيره بعضى از صحابه استناد مى‏نمايند، در اين جا از ميان روايات به دو نمونه زير اشاره و آن را به اختصار بررسى مى‏كنيم. 

 

 

1 - روى اسامة بن زيد ان النبى(ص) قال: لايرث المسلم الكافر ولاالكافر المسلم. (72) 

 

 

اسامة‏بن زيد روايت كرده كه پيامبر خدا(ص) فرمودند: مسلمان از كافر و كافر از مسلمان ارث نمى‏برد. 

 

 

2 - قول النبى(ص) «لايتوارث اهل ملتين‏» (73) «اهل دو آيين مختلف از يكديگر ارث نمى‏برند.» 

 

 

نظريه فقهاى مذاهب اهل سنت از ديدگاه فقهاى شيعه از جهاتى قابل خدشه است. 

 

 

اولا اين نمونه روايات كه از طريق منابع روايى شيعه ذكر نشده اعتبارى ندارد بويژه نسبت‏به حديث «لايتوارث اهل ملتين‏» برخى بيان داشتند به دليل مرسل بودن ضعيف مى‏باشد. (74) 

 

 

ثانيا برخى از رواياتى كه اهل سنت‏به آن در حكم ممنوعيت ارث بردن كافر از مسلمان و مسلمان از كافر استناد نموده‏اند با يكديگر معارض مى‏باشند، از جمله همين دو روايتى كه ذكر كرديم. 

 

 

مفهوم مخالف حديث اول (لايرث المسلم الكافر و لا الكافر المسلم) با منطوق حديث دوم (لايتوارث اهل ملتين) تعارض دارد چه اين كه مطابق مفهوم مخالف حديث اول بايد قايل به اين باشيم كه مسلمان از مسلمان و كافر از كافر ارث ببرد مثلا در جانب كافر يهودى از نصرانى و بالعكس ارث ببرد، اما مطابق حديث دوم آن گونه كه غير اماميه معتقدند بايد قايل به نفى توارث بين كفار كه از دو شريعت مختلف مى‏باشند (75) نظر دهيم حال اين كه اكثريت اهل سنت چنانچه در بحث‏بعدى اشاره خواهد شد قايل به توارث كفار از همديگر مى‏باشند و نظرشان منطبق با مفهوم مخالف حديث اول است، با وجود اين برخى بيان داشته‏اند مفهوم حديث «لايرث المسلم الكافر و لا الكافر المسلم‏» ضعيف است و حجت نيست. (76) 

 

 

ثالثا روايت «لايتوارث اهل ملتين‏» صرف‏نظر از ضعف سند از حيث دلالت هم به اين معنى نيست كه مسلمان نمى‏تواند از كافر ارث ببرد بلكه اين حديث درصدد بيان اين موضوع است كه به ضرورت پيرو دو شريعت متفاوت نمى‏توانند از يكديگر ارث ببرند ولى اين مانع از اثبات ارث بردن از يك جهت نيست (77) و از لحاط ادبى نيز كلمه توارث از باب تفاعل است كه احتياج به دو طرف دارد و چنانچه مسلمان از كافر ارث ببرد كه اين حكم به استناد روايات متعدد از طريق اماميه اثبات شده است (78) ولى كافر از مسلمان ارث نبرد موضوع توارث صدق نخواهد كرد. (79) 

 

 

رابعا چنانچه از ظاهر برخى روايات ائمه معصومين‏عليهم‏السلام كه در كتب روايى شيعه ذكر شده (80) ممنوعيت ارث بردن مسلمان از كافر فهميده شود، به دليل روايات فراوان مخالف آن و اجماع فقها و عمومات و اطلاقات آيات و روايات در باب ارث، اين گونه روايات را حمل بر تقيه نموده‏اند و از لحاظ فقهى اعتبارى براى آن قايل نيستند. (81) 

 

 

توارث كفار از يكديگر 

 

از فروض ديگرى كه در مورد ارث كفار مطرح است، ارث بردن كافر از كافر در احكام اسلامى است. صفت كفر كه از موانع ارث در فقه شيعه مى‏باشد با توجه به اين است كه مورث مسلمان باشد، اما چنانچه وارث و مورث هر دو كافر باشند كفر مانع محسوب نمى‏شود بلكه صرفا شرط ارث بردن كافر از كافر، نبودن وارث مسلمان غير از امام‏عليه‏السلام (يا حاكم اسلامى) مى‏باشد. (82) 

 

 

مسلمان حاجب كافر از ارث بردن مى‏باشد همچنان كه از قول امام صادق‏عليه‏السلام آورديم كه فرمودند: 

 

 

«المسلم يحجب الكافر و يرثه و الكافر لايحجب المؤمن ولايرثه‏». (83) 

 

 

عموما فقهاى شيعه با توجه به اين كه حكم كرده‏اند كافر از كافر ارث مى‏برد، تمام فرق كفار را در حكم يك آيين و يك مسلك مى‏دانند و بيان مى‏دارند: «الكفر ملة واحدة‏» (84) و بر اين اساس در ارث بردن كافر از كافر جز نبودن وارث مسلمان قيد ديگرى ذكر نمى‏كنند. 

 

 

البته قول ديگرى در اين خصوص از برخى از قدما بوده است كه ارث بردن كافر از كافر را مقيد به دين دانستند كه وارث كافر حربى نباشد چه اين كه كافر حربى از كافر ذمى ارث نمى‏برد. (85) و ليكن صاحب جواهر اين قول را شاذ و غيرقابل اعتماد دانسته است. (86) 

 

 

فقها در خصوص ارث بردن كافر از كافر به مجموعه‏اى از روايات تمسك جسته‏اند و همچنين برخى در اين مطلب ادعاى اجماع نيز نموده‏اند (87) كه نمونه زير را از احاديث مربوط در اين مورد ذكر مى‏كنيم. 

 

 

على بن ابراهيم عن ابيه عن ابن ابى نجران عن غير واحد عن ابى عبدالله‏عليه‏السلام فى يهودى او نصراني يموت و له اولاد غير مسلمين فقال: هم على مواريثهم. (88) 

 

 

در مورد فرد يهودى يا نصرانى كه مى‏ميرد و داراى فرزندانى غيرمسلمان مى‏باشد امام صادق‏عليه‏السلام فرمودند: آنها در ميان خودشان ارث مى‏برند. 

 

 

شيخ طوسى (ره) در تفسير اين سخن امام صادق‏عليه‏السلام مى‏نويسد: مقصود اين است كه كفار چنانچه مستحق ارث بردن باشند ارث مى‏برند چه اين كه بيان كرديم چنانچه كفار ورثه مسلمانان هم باشند كفار ارث نمى‏برند و اگر روايت را بر همان معناى ظاهرش حمل كنيم بايد گفت در حال تقيه بوده كه امام صادق‏عليه‏السلام چنين مطلبى را بيان فرمودند. (89) 

 

 

مساله توارث كفار از يكديگر در بين فقهاى عامه اختلافى است، در اين بين ابوحنيفه (پيشواى مذهب حنفيه) و شافعى (پيشواى مذهب شافعيه) معتقدند كافر از كافر ارث مى‏برد. (91) 

 

 

احمدبن حنبل (پيشواى مذهب حنبلى) اعتقاد داشتند، كافر از كافر ارث نمى‏برد. (91) نسبت‏به مالك بن انس (پيشواى مذهب مالكى) دو قول نقل شده است، قول به توارث و قول به عدم توارث. (92) 

 

 

منشا اختلاف‏نظر اهل سنت در حكم توارث كفار از يكديگر چنان كه قبلا اشاره شد، تا حدود زيادى به اختلاف رواياتى بازمى‏گردد كه از طريق عامه وارد شده است، مثلا عنوان گرديد مفاد حديث نبوى «لايتوارث اهل ملتين‏» با مفهوم حديث نبوى: لايرث المسلم الكافر و لا الكافر المسلم‏» متعارض است. 

 

 

ارث بردن مرتد از كافر اصلى 

 

چنانچه مورث كافر باشد و وارث مسلمانى هم نداشته باشد وارثان كافر زمانى از او ارث خواهند برد كه مرتد نباشند بلكه در اصطلاح گفته مى‏شود كافر اصلى باشند بنابراين اگر وارث مرتد باشد از ارث مورث كافر محروم است. (93) 

 

 

اهليت تمتع با زنده متولد شدن براى هر شخصى حاصل مى‏شود و تا زمانى كه شخص زنده است اهليت‏بهره‏مندى در او موجود است مثلا مى‏تواند مالك شود، تصرفات حقوقى در اموالش بنمايد همچنين از تركه مورثان خود نيز استفاده كند، اما هرگاه شخصى بميرد مالكيت وتصرفاتش طبيعتا زايل مى‏گردد و از وى سلب مى‏شود. شخص مرتد نيز با اين كه از لحاظ طبيعى به حيات خويش ادامه مى‏دهد اما از لحاظ دينى مرده فرض مى‏شود، همچنان كه اگر وارثى قبل از فوت مورث خود بميرد از ارث وى محروم مى‏شود. شخص مرتد هم كه در زمان فوت مورث خود در حالت ارتداد به سر مى‏برده از نظر قانون مرده فرض مى‏شود و از ارث او بهره‏اى نخواهد داشت. در اين ميان فرقى بين مرتد فطرى و ملى وجود ندارد، بنابراين وارث مرتد از ارث مورث كافر خود محروم است همچنان كه از ارث مسلمان محروم مى‏باشد و حالت ارتداد مانع از ارث بردن او از كافر و مسلمان مى‏گردد. (94) 

 

 

ميراث مرتد