(صفحه: 2/4)

 

 

 

 

حال با اين تفاسير اين سؤال متصور است كه اساساً چه اصرارى است بر اينكه قبول را كاشف از نقل ملكيت در زمان فوت بدانيم؟ ترديدى نداريم كه بدون وجود قبول و ابراز آن نقل ملكيت صورت نمي‌پذيرد و نظريه كشف و آثار آن امرى برخلاف قاعده است كه نياز به نص صريح قانونى يا فقهى دارد. اگر در عقد فضولى اجازه را كاشف مي‌دانيم به جهت وجود نص است و در قانون مدنى نيز اين حكم در ماده 258 قانون مدنى صراحتاً بيان گرديده است و اگر از ملاك آن براى جارى ساختن اين حكم در معاملات اكراهى استفاده مي‌شود، به جهت سبب اين حكم است كه در اصل و فرع وجود دارد. [13] در موضوع وصيت نص صريحى در باب كاشف بودن وجود ندارد، مضافاً به اينكه اساساً قياس و وحدت ملاك از احكام موجود ديگر فاقد مبناى حقوقى و منطقى است با اين تفاسير به نظر مي‌رسد پذيرش نظريه نقل قابل توجيه‌تر است مگر اينكه قرائنى موجود باشد كه به وسيله آن احراز گردد. اساساً موصى نظر به نقل ملكيت در زمان فوت خود داشته است كه در اين صورت نيز احترام به تراضى و قراردادى كه طرفين منعقد كرده‌اند اقتضا دارد كه پس قبولى آن را كاشف بدانيم و البته بدون ترديد اين كشف حقيقى است و نه حكمي. علاوه بر آن اشكالى كه نسبت به بدون مالك ماندن موصى به بعد از فوت موصى مطرح مي‌گردد نيز اينگونه توجيه مي‌كنند كه پيش از تصفيه تركه و ضميمه شدن آن به دارايى وراث، دارايى متوفى خود داراى شخصيت حقوقى خاص است. اين شخصيت حقوقى را كه از شركت حقوق ورثه و طلبكاران و موصى لهم تشكيل مي‌شود مي‌توان در حكم دارايى متوفى دانست، لذا چه مانعى وجود دارد كه قبل از قبولى موصى به در اين مجموعه باقى باشد و پس از قبولى به دارايى متوفى نقل يابد؟ [14]

 

ج) وضعيت حقوقى وصيت در صورت رد:

 

آنچه تاكنون مطرح گرديد، ما را به سمتى متمايل مي‌كند كه وصيت تمليكى را عقد و وصيت عهدى را ايقاع بدانيم. با پذيرش اين نظر در اينكه اراده موصى له در تحقق وصيت تمليكى لازم است، ترديدى باقى نمي‌ماند. لذا با اعلان قبولى از ناحيه او وصيت محقق مي‌گردد و بالعكس اگر آن را رد كند عقد وصيت فاقد آثار حقوقى خواهد بود.

 

رد وصيت از چندين جهت قابل بررسى است. اول اينكه وصيت تمليكى است يا عهدى و دوم اينكه رد وصيت در هريك از اقسام مزبور قبل از فوت و بعد از فوت موصى چه آثارى را در پى خواهد داشت.

 

مستنداً به ماده 830 قانون مدنى قبول يا رد موصى به قبل از فوت موصى اثرى ندارد و رد يا قبول وصيت بعد از فوت او معتبر مي‌باشد. آن عده‌اى كه اراده موصي‌له را در انعقاد وصيت مؤثر نمي‌دانند و به عبارت ديگر وصيت تمليكى را ايقاع مي‌دانند، اين مطلب را اشكالى وارد بر نظريه عقد بودن وصيت تمليكى مي‌دانند. بدين نحو كه اگر قبول موصي‌له شرط لازم براى تحقق وصيت است، لذا با الحاق قبولى به ايجاب وصيت از ناحيه موصي، ديگر وصيت را بايد تمام شده فرض كرد. ليكن وضع اين ماده حكايت ديگرى را مطرح كرده است. آن عده‌اى كه اين اشكال را به نظريه عقد بودن وصيت وارد مي‌دانند، توجهى به قصد انشاء موصى و اراده باطنى او نداشته‌اند، مضافاً به اينكه تحليل نادرستى از مفاد اين ماده و مستندات فقهى آن به عمل مي‌آورند. زيرا اين مطلب بيانگر اين موضوع نيست كه اراده موصى له در تحقق وصيت لازم نمي‌باشد بلكه بحث بر اعتبار ايجاد موصى تا زمان فوت اوست از يك جهت و از جهت ديگر اجازه‌اى كه به موصى براى رجوع از وصيت داده شده است. به اين معنا كه در فرض رد از ناحيه موصى له چون اساساً ايجاب وصيت براى زمان بعد از فوت موصى خلق شده است، با رد آن حيات حقوقى آن تمام نمي‌شود و اثر آن اين‌چنين است كه اگر آن را رد كند و سپس بعد از فوت مجدداً قبول نمايد، عقد وصيت محقق مي‌گردد و بالعكس در فرضى كه موصى له قبول مي‌كند، بايد اين حق را براى موصى قائل شد كه تا زمان حيات دنيوى خويش حق رجوع از آن را داشته باشد. اين حق را نمي‌توان با قواعد عمومى قرارداد مغاير دانست، زيرا مفاد تراضى طرفين در عقد وصيت، تعليق آثار آن به فوت موصى است و به عباره‌الاخرى ماهيت و فلسفه وجودى وصيت را چيزى جز اين نمي‌توان دانست.

 

در اينكه اراده باطنى موصى حكايت از استدام ايجاب وصيت تا زمان فوت او دارد، ترديدى وجود ندارد و اساساً همان‌طور كه گفته شد رد وصيت را قبل از فوت مؤثر نمي‌دانيم، اما بايد توجه داشت كه اگرچه موصى به طور ضمنى براى ايجاب وصيت مدت قائل شده است ولى نمي‌توان اين قصد را التزام به ايجاب وصيت تلقى كرد و به تبع آن رجوع از آن را پس از قبولى جايز ندانست. اين تعيين مدت هيچ قرينه‌اى براى التزام به ايجاب وصيت ندارد. زيرا اساساً جزء ماهيت وصيت است و اگر اينچنين نباشد نمي‌توان آن را وصيت دانست.

 

اما اگر قبول يا رد پس از فوت موصى ابراز گردد بي‌گمان مؤثر خواهد بود و در صورت قبول باعث انعقاد وصيت مي‌گردد و اگر هم رد شود موجب زوال ايجاب آن مي‌شود و در نتيجه موصى به در ماترك متوفى باقى خواهد ماند و به ورثه تعلق مي‌گيرد.

 

با وجود اين ماده 830 قانون مدنى در اين باب مقرر داشته است كه:

 

«... اگر بعد از فوت آن را قبول و موصى به را قبض كرد، ديگر نمي‌تواند آن را رد كند...»

 

مفهوم مخالف اين ماده حاكى از اين امر است كه در صورتى كه آن را قبول ولى موصى به را قبض نكرده باشد، كماكان حق رد وصيت را خواهد داشت. اين موضوع امرى برخلاف قواعد عمومى قراردادها است. زيرا دليلى ندارد با ابراز قبولى و الحاق آن به ايجاب وصيت، قبض را نيز شرط لزوم براى تحقق وصيت دانست. با وجود اين قانونگذار در ماده 830 قانون مدنى به پيروى از نظر برخى از فقها و برخلاف نظر مشهور كه قبض را شرط لزوم وصيت نمي‌دانند، اينگونه مقرر داشته است. اما اين ماده تنها بيانگر لزوم قبض براى تحقق وصيت است و به عبارت ديگر قبض را شرط لازم معرفى كرده است ولى در اينكه آيا شرط كافى نيز مي‌باشد يا خير، ساكت است. مقصود اين است كه حال اگر قبض تحقق گيرد آيا مي‌توان آن را به‌طور ضمنى قرينه‌اى براى اعلان و اعلام قبولى دانست يا خير؟

 

به نظر مي‌رسد در فرضى كه موصي‌له عالماً و عامداً اقدام به قبض موصى به مي‌كند، دليلى وجود ندارد كه آن را كافى براى تحقق وصيت ندانست، زيرا اين اقدام او به‌طور ضمنى دلالت بر قبول وصيت نيز دارد. ليكن قبض به تنهايى در صورتى موجب تحقق وصيت مي‌باشد كه به شرح مذكور محفوف به قرينه‌اى باشد كه دلالت بر قبول وصيت نيز داشته باشد. لذا در فرضى كه قبض مبتنى بر اشتباه بوده است و موصي‌له اساساً از وجود ايجاب وصيت اطلاعى نداشته است و عدم احراز قبول از ناحيه او نمي‌توان قبض را كافى براى تحقق وصيت دانست. در صورتى كه وصيت عهدى باشد مستنداً به ماده 834 قانون مدنى قبول شرط نيست و مادامى كه موصى زنده است، وصى مي‌تواند وصايت را رد كند ولى در صورتى كه موصى فوت كرده باشد، رد وصيت فاقد اثر حقوقى خواهد بود ولو اينكه وصى نسبت به وصايت جاهل باشد.

 

الزام وصى نسبت به اجراى وصايت حتى در صورت جهل به آن از دو جهت قابل بررسى است. اينكه آيا اشخاص مي‌توانند يا ايقاع و اراده يك‌جانبه خود براى ثالث ايجاد تعهد و التزام كنند، محل بحث است كه به نظر حداقل در مورد وصيت عهدى با شرايط خاص و ويژه آن قابل قبول است. با وجود اين امكان رد براى وصى داده شده است و در صورت عدم تمايل به آن وصايت را رد كند، ليكن در صورت عدم قبول در ابلاغ و ابراز رد تا زمان حيات موصى ملتزم به اجراى آن مي‌شود. اين التزام به دو جهت است: اول اينكه رد وصى بعد از فوت موصى و در نتيجه عدم اجراى وصيت، ممكن است به منافع عمومى خلل وارد آورد. ترديدى نيست كه غالباً وصايت در جهت حمايت معنوى و اجتماعى بازماندگان متوفى و همچنين امور مالى و غيرمالى او كه مرتبط با اشخاص ثالث است مي‌باشد. لذا عمل به وصايت همراه با منفعت‌هاى معنوى و اجتماعى خواهد بود و آثار آن با وصيت تمليكى كه ناظر به امور مالى است متفاوت است. رد وصيت در اينگونه موارد طبيعتاً آثار سوئى در بر خواهد داشت كه موجب ضررهاى معنوى و اخلاقى بسيارى مي‌گردد. مضافاً به اينكه هر عمل حقوقى كه ايجاد تعهد مي‌كند علاوه بر ضمانت اجراى قانوني، داراى ضمانت اجراى اخلاقى نيز مي‌باشد كه اين امر در وصيت عهدى نيز به طريق اولى جارى خواهد بود. بدون ترديد موصى در تعيين وصى مصالحى را در نظر گرفته است كه آن را بايد محرك اصلى او در انشاى وصيت دانست. موصى با انشاى وصيت، وصى را امين خود پس از فوت خويش قرار داده است تا در امور و مصالح اجتماعى و خانوادگى او به جاى او عمل كند، اقتضاى اين امر عمل به وصيت است. علاوه بر اين گاهى رد وصيت غيرقابل جبران مي‌باشد. وصيت ممكن است ناظر به اعمالى باشد كه قائم به شخص وصى بوده است، لذا عدم انجام وصيت جبران‌ناپذير مي‌باشد. در موردى كه موصى وصيت مي‌كند كه وصى تشريفات كفن و دفن او را انجام دهد يا از كودكان او نگهدارى كند، اگر وصى به وظايف خود عمل نكند اراده موصى هرچند به طور ناقص عملى خواهد گرديد. زيرا مطابق عرف و مقررات عمومى جسد او دفن مي‌گردد و قيم منصوب از طرف دادگاه تحت‌نظر دادستان وظايف وصى را انجام مي‌دهد. ولى در فرضى كه انجام وصيت قائم به شخص وصى است، رد او غيرقابل جبران است و اختيار وصى و رد وصيت انجام اراده موصى را غيرممكن مي‌سازد. [15] 

 

 

 

ماهيت حقوقى وصيت

 

 

(صفحه: 3/4)

 

 

 

 

د) شرايط صحت وصيت:

 

وصيت نيز مانند ساير اعمال حقوقى براى اينكه به‌طور صحيح منعقد گردد نيازمند جمع شرايطى است كه فقدان هريك از اين شروط موجب عدم صحت آن مي‌گردد. وصيت خواه تمليكى باشد و خواه عهدى از حيث اينكه جزء اعمال حقوقى محسوب مي‌گردد، مشمول ماده 190 قانون مدنى است. لذا تمامى شرايط احصا شده در ماده مذكور در باب وصيت نيز لازم‌الرعايه است. در وصيت عهدى كه آن را ايقاع مي‌دانيم حداقل اهليت موصى از شرايط صحت است، زيرا مقصود اين است كه اراده انشا شده از جانب شخصى باشد كه حائز اهليت استيفا باشد. شرايط اساسى صحت معاملات بي‌گمان در مورد وصيت لازم‌الرعايه است، اما آنچه در اين مبحث بدان اشاره مي‌شود شرايط اختصاصى است كه لازمه صحت وصيت جمع آنها مي‌باشد.

 

مستنداً به ماده 843 قانون مدنى در حقوق ما وصيت تا ميزان ثلث تركه نافذ است و وصيت زياده بر ثلث موقوف به تنفيذ ورثه است. تحديد اختيار موصى از دو جهت قابل استدلال است. اول اينكه مستنداً به ماده 30 قانون مدنى شخص تا زمان حيات خود اختيار تصرف در اموال خويش را دارد، لذا محدود كردن اختيار موصى در وصيت امرى برخلاف قاعده كه اين امر به منظور حفظ مصالح وراث و توزيع ثروت بيان گرديده است و دوم اينكه اختيار مالك با فوت او از بين مي‌رود و لذا ورثه مالك دارايى مي‌گردند. لذا اين امر اقتضا مي‌كند كه هيچ‌كس نتواند به موجب وصيت به حقوق ورثه تجاوز كند و اختيارى كه به موصى درباره ثلث داده شده است حكمى است استثنائى كه براى رعايت انصاف و برقرارى عدالت مقرر شده است.

 

بر مبناى نظريه اول دخل و تصرف در اموال، اختيار مسلم موصى است ليكن به جهت اينكه اين اختيار اگر نامحدود و مطلق باشد ممكن است موجب اضرار ورثه گردد، آن را تحديد مي‌كنند و بر مبناى نظر دوم با فوت موصى اختيار او نسبت به اموالش قطع شده و مالكيت به ورثه منتقل مي‌گردد. لذا اختيار مطلق با ورثه است و سبب اين اختيار امرى است برخلاف قاعده مزبور كه در وصيت تا ثلث اموال جايز دانسته مي‌شود.

 

به نظر مي‌رسد مبناى نظريه اول با اصول حقوقى و منطقى سازگارتر باشد. توجه به اين امر كه انشاى وصيت در زمان حيات موصى بوده است براى پذيرش اين نظريه كمك بيشترى مي‌كند. اگر موصى مورد وصيت را به موصى له هبه مي‌كرد تكليف چه بود؟

 

و يا اگر منافع ملك خويش را براى مدتى به ثالث واگذار مي‌كرد، مثلاً اجاره مي‌داد و در خلال مدت فوت مي‌كرد وضعيت چگونه مي‌بود؟ ملاحظه مي‌شود اين تحليل كه با فوت موصى اختيار ماترك به‌طور مطلق به ورثه منتقل مي‌گردد و لذا برخلاف اصل دانستن تصرفات قبل از فوت كه تا زمان بعد از فوت ادامه داشته است صحيح به نظر نمي‌رسد. انشاى وصيت در زمان حيات موصى صورت مي‌گيرد و يكى از دلايل عدم تحقق آن تا قبل از فوت او به جهت اذن رجوع از وصيت است، پس نمي‌توان به استناد اين امر كه با فوت او مالكيت موصى زائل مي‌گردد، اين اختيار را برخلاف قاعده دانست.

 

در اينكه آيا موصى اختيار تعيين ثلث را در ضمن وصيت دارا مي‌باشد يا خير اختلاف وجود دارد. برخى اين اختيار را جايز نمي‌دانند و معتقدند در صورتى كه موصى ثلث را معين مي‌كند اين اراده او موقوف به تنفيذ ورثه است ولو اينكه زائد بر مقدار ثلث ماترك هم نباشد و دليل آن را اختيار ورثه نسبت به تعيين سهم خود از ماترك مي‌دانند. [16]

 

برخى اراده موصى را در اين فرض نافذ مي‌دانند، ليكن آن را مقيد به عدم تجاوز از ثلث مي‌كنند، يعنى اگر آن مال مشخص شده كه در زمان انشاى وصيت از جانب موصى زائد بر ثلث نبوده، در زمان بعد از فوت او زائد بر ثلث گردد، آن زياده را معلق به تنفيذ ورثه مي‌دانند.[17]

 

اين نظر با اصول و شروط وصيت در سيستم حقوقى ايران و فقه اسلامى سازگارتر است، زيرا نافذ بودن وصيت نسبت به ثلث و عدم نفوذ آن مازاد بر ثلث از قواعد آمره محسوب مي‌گردد و رعايت آن شرط صحت وصيت است، ليكن از آنجا كه وصيت در زمان بعد از فوت موصى و ابراز قبولى از جانب موصي‌له و سپس قبض آن تمام مي‌شود، به نظر مي‌رسد، ملاك براى تشخيص اينكه وصيت مازاد بر ثلث بوده است يا خير در زمان تقسيم تركه است و نه در زمان انشاى وصيت، لذا در موضوع ما نحن فيه در صورتى كه موصى به معين از ماترك گردد و در زمان تقسيم تركه ارزش مالى و اقتصادى آن بيش از ثلث باشد، تنفيذ آن زياده از ناحيه ورثه شرط است.

 

در فرضى كه شخص هيچ ارثى ندارد اين سؤال مطرح است كه آيا او مي‌تواند تمامى مال خود را به نفع شخصى وصيت كند يا خير؟ اولين تحليلى كه حقوقدانان در مواجهه با اين پرسش بيان داشته‌اند، اشاره به حكم ماده 866 قانون مدنى است كه به موجب آن امر تركه در صورت نبودن وارث با حاكم است. بيان مي‌دارند اين امر نشان‌دهنده اين است كه خزانه عمومى از جمله اشخاصى است كه در صورت نبودن وارث نسبى يا سببي، خود وارث محسوب مي‌گردد و لذا اساساً تصور اينكه شخص بدون وارث باشد با اين تحليل ممكن نيست. [18] اين تحليل از اين جهت قابل انتقاد است كه ماده 866 قانون مدنى اساساً ناظر به اداره اموال متوفى و تركه است و نه تعيين مالك آن و نمي‌توان از اين ماده اينگونه استنباط كرد كه در صورت نبود وارث خزانه عمومى وارث محسوب مي‌گردد، بلكه مستنداً به ماده 334 قانون امور حسبى در صورتى كه مال مجهول‌المالك يا بدون مالك است، اداره آن به خزانه عمومى واگذار مي‌گردد و اجراى وصيت مقدم بر اين امر قرار دارد. لذا در صورتى كه شخص وارثى ندارد، نمي‌توان اين تحليل را پاسخى براى سؤال مزبور دانست و از آنجا كه مبناى اصلى محدود كردن اختيار موصى تا ثلث تركه را از جهت حفظ مصالح وراث و توزيع عادلانه ثروت و ماترك بين ورثه دانستيم و اين امر را حاكم بر تسليط موصى بر اموال خويش معرفى كرديم در فرضى كه شخص وارثى ندارد، دليلى باقى نمي‌ماند تا وصيت او مازاد بر ثلث را صحيح ندانيم.

 

اقتضاى اصل حاكميت اراده و قاعده تسليط اين است كه اين اختيار به موصى داده شود تا اموال خويش را در زمان فوت خود به دست شخص معينى بسپارد و محدوديتى كه براى او قائل شده‌اند به جهت مزبور است و در فرضى كه آن جهت موضوعيتى نداشته باشد محدوديت موصى نسبت به «موصى به» سالبه به انتفاى موضوع خواهد بود.

 

طرح بحث: وضعيت حقوقى وصيت به حرمان وارث

 

حال اين سؤال متصور است كه آيا موصى مي‌تواند به موجب وصيت ارث يا وارثان خود را از ارث محروم كند؟ و اساساً اگر به اين قصد وصيتى انشا گردد وضعيت حقوقى آن چگونه است؟ مستنداً به ماده 837 قانون مدنى اگر كسى به موجب وصيت يك يا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم كند، وصيت مزبور نافذ نيست. در اين ماده مانند بسيارى ديگر از مواد قانون مدني، قانونگذار صراحت را به فراموشى سپرده است و با ترديد و دو پهلو از واژه نافذ نبودن استفاده كرده است و معلوم نيست عدم نفوذ موقوف به تنفيذ چه كسى است؟

 

اگر مقصود تنفيذ از ناحيه همان ورثه محروم شده نسبت به مقدار زياده بر ثلث است كه مگر ممكن است اين امر را كه به‌طور مطلق به زيان آنهاست، تنفيذ نمايند. به فرض هم كه چنين عملى را كه به دور از منطق و عقل است انجام دهند، ليكن از اطلاق اين ماده به نظر مي‌رسد قانونگذار نظرى به ميزان ثلث نداشته است و وصيت را به‌طور مطلق غيرنافذ دانسته است.

 

اين ترديد و شبهه ايجاد شده گريبانگير حقوقدانان معاصر نيز شده است و امروزه اين اختلاف همانند سابق كه در ميان فقهاى اسلامى مطرح بوده است كماكان پابرجاست. تمامى اختلافات و مباحث مطرح شده در اين باب خارج از دو موضوع نمي‌باشد. بدين شكل كه عده‌اى نظر به بطلان وصيت دارند. [19] و عده‌اى ديگر عدم نفوذ را ترجيح داده‌اند.[20] آنهايى كه نظر به عدم نفوذ وصيت دارند، معتقدند كه وصيت به حرمان وارث به طور ضمنى خود وصيت تمليكى براى سايرين است و با حرمان ارث يكي، موجب ارث بردن ديگرى گشته و اين خود به منزله وصيت تمليكى نسبت به اوست. لذا اگر آن را ناظر به ثلث ماترك بدانيم نبايد آن را ناصحيح دانست و البته زياده بر ثلث موقوف به اذن ساير ورثه است. ليكن اين استدلال حداقل از اين جهت قابل خدشه است كه در فرضى كه شخص تنها يك وارث دارد و آن را محروم مي‌كند تكليف چيست؟

 

علاوه بر اين بايد به اين نكته توجه كرد كه مباحث ارث و قوانين حاكم بر آن اولاً جزء قواعد آمره بوده و ثانياً تراضى برخلاف آن موجب اخلال در نظم عمومى مي‌گردد. پس اگر اينگونه استدلال گردد كه شخصى اختيار هرگونه تصرف در اموال خويش را دارد و اين نيز مصداقى از تصرف است، بايد از اين جهت به اين استدلال خرده گرفت كه اولاً با نظم عمومى مغاير است و ثانياً برخلاف قواعد آمره ارث است، مضافاً به اينكه در حالت تعارض قاعده تسليط و قاعده لاضرر در حكومت قاعده لاضرر ترديدى نيست و تصرفات اشخاص تا جايى كه موجب زيان ديگرى نگردد جايز است. با اين اوصاف به نظر مي‌رسد بطلان وصيت در اين فرض به صحت آن ارجحيت دارد. با اين وجود حكم چنين وصيت‌هايى در هر نظام حقوقى ممكن است متفاوت باشد و دليل اين امر را نيز بايد به وسعت و دامنه اصل حاكميت اراده در آن نظام حقوقى جست‌وجو كرد. در كشور ما و نظام حقوقى ايران كه غالباً از فقه اسلامى و فقه اماميه مقتبس شده است، دامنه‌هاى اصل حاكميت اراده با محدوديت‌هاى قانونى خاصى كه در بالا اشاره‌اى بدانها شد مواجه است. ليكن در برخى از كشورها نظير فرانسه، سوئيس و انگلستان كه اصل حاكميت اراده را عنصر اصلى و اساسى مي‌دانند و محدوديت‌هاى زيادى براى آن قائل نيستند اين نوع وصيت نافذ برشمرده مي‌شود. اما پذيرش اين تئورى در سيستم حقوقى ايران بسيار دشوار است و علي‌رغم اينكه امروزه اصل حاكميت اراده بسيار بيش از گذشته مورد توجه واقع گرديده است اما رويه قضايى در جايى كه اين اصل با قوانين و قواعد آمره متعارض است آن را كاملاً مطرود مي‌داند و تمايل به پذيرش آن به حداقل مي‌رسد.

 

 

 

 

ماهيت حقوقى وصيت

 

 

(صفحه: 4/4)

 

 

 

 

ه‍) سند ه‍) سند وصيت يا وصيت‌نامه:

 

وصيت نيز مانند هر عمل حقوقى ديگر در عالم اثبات نيازمند ادله است و سند به عنوان يكى از ادله اثبات در مورد اثبات وصيت نيز شرط لازم و كافى است. نظر مشهور در فقه اسلامى مبتنى بر كافى بودن سند وصيت براى اثبات وصيت است و نه لزوم آن، ليكن وضع ماده 276 قانون امور حسبى موجب تميز وصيت از ساير اعمال حقوقى در عالم اثبات شده است. زيرا اعمال حقوقى ديگر با اقرار يا شهادت و ساير ادله ممكن اثبات گردد. حال آنكه در مورد وصيت مكتوب بودن آن به موجب قانون شرط لازم است. قانونگذار نيز برخلاف نظر مشهور [21] در ماده 276 قانون امور حسبى علاوه بر اينكه وصيت‌نامه را به سه قسم رسمي، خودنوشت (عادي) و سرى تقسيم مي‌كند به‌طور ضمنى لازم بودن آن را نيز براى اثبات بيان داشته است. در قانون امور حسبى به‌طور كلى دو دسته قوانين و مقررات براى وصيت‌نامه در نظر گرفته شده است كه يكى راجع به تنظيم وصيت‌نامه در مواقع عادى و ديگرى مربوط به وصيت‌نامه در مواقع ضرورى و فوق‌العاده است و نسبت به وصيت‌نامه‌هايى كه در مواقع ضرورى تنظيم مي‌گردند مقررات كمتر و ساده‌ترى پيش‌بينى شده است. ليكن از آنجا كه بيان هر دو مبحث فرصت بيشترى مي‌طلبد، در اين مقاله تنها به بررسى وصيت‌نامه در موارد عادى و مقررات مربوط به آن مي‌پردازيم.

 

چنانكه قبلاً نيز گفته شد، وصيت‌نامه ممكن است به صورت سند رسمى و توسط سردفتر اسناد رسمى تنظيم و ثبت گردد و يا به طور عادى و توسط خود موصى تنظيم گردد كه در اين صورت از حيث اعتبار مانند ساير اسناد عادى ديگر خواهد بود. بديهى است در صورت رسمى بودن وصيت‌نامه تنظيم آن به عهده سردفتر خواهد بود، ليكن در مورد وصيت‌نامه‌هاى عادى يا خودنوشت مستنداً به ماده 278 قانون امور حسبى شرط لازم براى اعتبار آنها اين است كه تمام آن به خط موصى نوشته شده و به امضاى او رسيده باشد. در مورد وصيت‌نامه‌هاى سرى نيز اگرچه مباشرت او در تنظيم وصيت شرط نيست ليكن با توجه به ماده 280 قانون امور حسبى باسواد بودن موصى شرط است. لذا با جمع اين مواد اين نتيجه حاصل مي‌شود كه در وصيت‌نامه‌هاى خود نوشت و سرى باسواد بودن موصى شرط صحت است. ليكن در وصيت‌نامه رسمى كه تنظيم وصيت‌نامه برعهده سردفتر است نيازى نمي‌باشد. مضافاً به اينكه به نظر مي‌رسد يكى از دلايلى كه در اين دو قسم وصيت‌نامه سواد موصى را شرط دانسته‌اند، حمايت از او و در جهت جلوگيرى از سوءاستفاده از بي‌سوادى او در تنظيم وصيت‌نامه از ناحيه ثالث است كه البته در وصيت‌نامه رسمى كه سران دفاتر اسناد رسمى مسؤوليت تنظيم آن را به عهده دارند اين امر موضوعيتى نخواهد داشت، چرا كه همواره جامعه سردفتران مورد اعتماد و امين اشخاص در مسائل حقوقى و تصرفات مالى آنها بوده و خواهند بود.

 

علاوه بر اين بديهى است كه وصيت‌نامه رسمى از حيث اعتبار همانند ساير اسناد رسمى ديگر بوده و اجراى آن بدون حكم دادگاه امكان‌پذير است و البته ادعاى انكار و ترديد نيز نسبت به آن مسموع نخواهد بود. با اين اوصاف وصيت‌نامه رسمى نسبت به دوگونه ديگر از جهات مذكور رجحان و برترى دارد و البته تنها خدشه و ايرادى كه برخى از استادان [22] نسبت به آن وارد دانسته‌اند، از حيث علنى شدن وصيت در نزد خانواده و بستگان موصى است كه البته جاى تأمل دارد. زيرا سردفتران اسنادرسمى در غالب موارد امين مال اشخاص بوده و وصيت نيز از اين امر مستثنى نمي‌باشد و اين اشكال با توجه به جايگاه اجتماعى سردفتر وارد به نظر نمي‌رسد. همچنين طبق مقررات مربوط به دفاتر اسناد رسمي، سران دفاتر مجاز به ارائه مدارك و اسناد و افشاى اطلاعات مربوط به آنها جز به اشخاص ذي‌نفع نيستند، لذا با اوصاف مزبور اين اشكال در فرض وارد بودن نيز رفع مي‌گردد.

 

معهذا در ارجحيت وصيت‌نامه رسمى نسبت به ساير اقسام وصيت‌نامه ترديدى نيست. آنچه غالباً موجب پريشانى خاطر و نگرانى افراد بوده است، ترس از مفقود شدن وصيت‌نامه‌ها و احياناً الحاق و تحريف در آن بوده است كه وصيت‌نامه رسمى از اين جهت نيز هرگز مورد تعرض واقع نمي‌شود. چرا كه ثبت وصيت‌نامه در دفاتر پلمپ شده مخصوص ثبت اسناد مانع هرگونه الحاق و تحريف در اسناد شده است و در فرض مفقود شدن آن نيز امكان اخذ رونوشت از سردفتر موجب تسهيل امور مي‌گردد.

 

اما نكته قابل توجه در مورد وصيت تمليكى موضوع املاك ثبت شده است. زيرا طبق ماده 46 قانون ثبت وصيت نسبت به املاك ثبت شده الزاماً بايد ثبت گردد و لذا در مورد اين املاك تنظيم وصيت‌نامه رسمى به موجب قانون الزامى است و آنچه غالباً موجب بروز مشكلاتى در اين امر مي‌گردد، اجراى مقررات مربوط به تنظيم اسناد رسمى و قوانين خاص وصيت است و در مورد املاك غيرمنقول تعليق وصيت و يا امكان رجوع موصى از آن ظاهراً با مقررات ثبتى مغايرت دارد. به نظر مي‌رسد اندكى تأمل و نگرش پيرامون ماده 122 آئين‌نامه قانون ثبت اين مشكل را مرتفع مي‌سازد. مستنداً به اين ماده در مورد وصيت نسبت به ملك ثبت شده بايد مفاد وصيت در سند مالكيت همانند ساير معاملات ديگر قيد شده و خلاصه آن به دفتر املاك ارسال گردد و همچنين در هنگام عدول از وصيت، ترتيب مزبور رعايت مي‌گردد و در صورتى كه ملك مورد وصيت ثبت نشده باشد، بايد مفاد وصيت در پرونده ثبتى بايگانى و هنگام صدور سند مالكيت رعايت گردد. لذا سردفتر مكلف است در مورد وصيت نيز مانند هر سند ديگرى به محض تنظيم و امضاء آن مفاد آن را در سند مالكيت قيد و خلاصه آن را به دفتر املاك ارسال نمايد، ليكن مستنداً به ماده 6 آئين‌نامه اجرايى ماده 299 قانون امور حسبى خلاصه معامله وصيت در دفتر املاك به ثبت نخواهد رسيد مگر بعد از فوت موصى و اتفاق نظر تمام ورثه و اشخاص ذي‌نفع، كه در اين صورت موصى به نام موصي‌له در دفتر املاك ثبت مي‌گردد و براساس ماده 6 آئين‌نامه مذكور نيز در صورت بروز اختلاف ميان ورثه ثبت خلاصه در دفتر املاك معلق به حل اختلاف در دادگاه و صدور حكم نهايى در اين باب خواهد بود. اما با توجه به ماده 14 آئين‌نامه مذكور در صورتى كه احراز نگردد كه اختلافى وجود داشته است يا خير، اداره ثبت به هزينه شخص ذي‌نفع، آگهى مشتمل بر مفاد وصيت‌نامه منتشر خواهد كرد كه براساس آن اشخاص معترض ظرف سه ماه از تاريخ انتشار آگهى مي‌توانند اعتراض خود را به اداره ثبت تسليم نمايند و البته پس از انقضاى مواعد مندرج در ماده فوق‌الذكر هيچ وصيت‌نامه‌اى اعم از رسمى و سرى و... پذيرفته نخواهد بود.

 

نقل قول:

منابع:

[1] . دانشجوى كارشناسى ارشد حقوق خصوصي.

 

[2] . دكتر ناصر كاتوزيان، رساله دكترى با عنوان وصيت در حقوقى مدنى ايران و دكتر محمد مصدق، رساله دكترى با عنوان وصيت در حقوق اسلام و وصيت و ارث ـ دكتر محمدجعفرى لنگرودي.

 

[3] . فرهنگ نفيسي، جلد 5.

 

[4] . دكتر ناصر كاتوزيان، وصيت در حقوق مدنى ايران، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران ص 22 (نقل از شيخ بهاءالدين عاملي).

 

[5] . روضها‌لبهيه فى الشرح‌لمعه، ج3، ص165 ـ لوح فشرده معجم‌الفقهى ـ دفتر آيت‌الله عظمى گلپايگانى قم 1382

 

[6] . در محضر شيخ انصاري، جواد فخار طوسي، جلد 12، ص 207، انتشارات دارالحكمه، چاپ اول، 1382

 

[7] . سيدمحمدكاظم طباطبائي، عروه‌الوثقي، جلد 2، ص 400 ـ لوح فشرده معجم‌الفقهى ـ دفتر آيت‌الله عظمى گلپايگانى قم 1382

 

[8] . دكتر ناصر كاتوزيان، عقود معين، جلد اول، ص 159 به بعد، چاپ هشتم 1376، شركت سهامى انتشار با همكارى بهمن برنا

 

[9] . برخى از استادان توجيه ايقاع بودن وصيت را اينگونه استدلال كرده‌اند: «اگر قبول را جزء وصيت بدانيم و وصيت را عقد محسوب كنيم، نسبت به كاشفيت آن از حين موت دچار مشكل خواهيم شد زيرا چگونه قبول كه جزء عقد است مي‌تواند ملكيت قبل از انجام خود را تثبيت نمايد. درحالى كه با نبودن قبول عقد انجام شده است و قياس مورد به اجازه در عقد فضولى قياس مع‌الفارق است. زيرا اجازه بي‌ترديد از اجزاء عقد نيست بلكه از شرايط است. (دكتر سيدمصطفى محقق داماد ـ مقاله وصيت عقد است يا ايقاع. سايت وزارت دادگسترى زيرنظر على مكرم)

 

[10] . دكتر ناصر كاتوزيان، وصيت در حقوق مدنى ايران ـ صفحه 39 به بعد، عقود معين، جلد 3 صفحه 295 به بعد، چاپ چهارم 1380، انتشارات گنج دانش.

 

[11] . مصطفى عدل (منصورالسلطنه) ـ حقوق مدني، ص 515 چاپ هشتم، انتشارات اميركبير 1354.

 

[12] . شيخ مرتضى انصاري، رساله وصيت، انتهاى مكاسب به نقل از دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدني، عقود معين جلد 3 صفحه 324.

 

[13] . قياس از جمله ادله استنباط است كه البته اقسام متعددى دارد و بر حجيت آن اقوال متعددى مطرح گرديده است. در قياس چهار موضوع مورد توجه واقع مي‌شود كه اصطلاحاً به آن عناصر قياس مي‌گويند. الف) موضوعى كه حكم آن معلوم است و آن را اصل مي‌گويند. ب) حكم اصل كه صريحاً يا ضمناً بيان شده است. ج) موضوعى كه حكمش معلوم نيست و آن را فرع مي‌گويند و چهارم سبب اصلى حكم است كه بايد در هر دو يكسان باشد و به آن علت قياس مي‌گويند. در قياس مزبور كه از نوع مستنبط‌العله است، علت حكم، رضاى احد از طرفين است كه در عقد فضولى به جهت اينكه عقد را فضول انشا كرده است موجود نيست و در عقد اكراهى نيز به سبب كره زائل گرديده است. لذا در هر دو علت يكسان است و عقد فضولى و اكراهى هر دو به جهت اينكه رضا مخدوش گرديده است صحيح نمي‌باشد.

 

[14] . دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدني، عقود معين، جلد 3 ص 323.

 

[15]. دكتر محمد مصدق، وصيت در حقوق اسلام، رساله دكتري.

 

[16]. علامه حلي، تذكره، جلد 2 كتاب وصايا به نقل از دكتر ناصر كاتوزيان، عقود معين جلد 3 صفحه 379.

 

[17] . محقق قمي، جامع‌الشتات، جلددوم، باتصحيح مرتضى رضوي، چاپ اول1371، سازمان‌انتشارات كيهان.

 

[18] . مصطفى عدل (منصورالسلطنه) حقوق مدني، صفحه 541، دكتر موسى عميد، تقريرات وصيت، صفحه 20 تهران 1342، دكتر جعفرى لنگرودي، وصيت و ارث، شماره 132 صفحه 99، تهران 1350 و براى ديدن نظر مخالف كه اين استدلال را نفى مي‌كند رجوع كنيد: دكتر سيدحسن امامي، دوره حقوق مدنى ،ج 3 ،صفحه 108، چاپ شانزدهم، انتشارات اسلاميه 1381 و دكتر ناصر كاتوزيان، عقود معين، جلد 3 صفحه 380.

 

[19] . دكتر موسى عميد ـ تقريرات وصيت، صفحه 48، دكتر سيدحسن امامي، دوره حقوق مدني، جلد 3 صفحه 125، دكتر ناصر كاتوزيان ـ عقود معين، جلد 3 صفحه 382، محمد بروجردى عبده ـ حقوق مدنى ـ صفحه 449، سيدمحمدكاظم طباطبائى ـ عروه‌الوثقى ـ جلد 2 صفحه 408 به بعد لوح فشرده معجم‌الفقهي، دفتر آيت‌الله عظمى گلپايگاني، قم 1382

 

[20] .دكتر محمدجعفر جعفري‌لنگرودي، وصيت، شماره 171 و 172.

 

[21] .محقق حلى در جهت عدم لزوم وصيت‌نامه مي‌فرمايند: «و لا يجب‌العمل بما يوجد بخط‌الميت و قيل ان عمل‌الورثه ببعضها لزمه‌العمل بجميعها...».

 

[22] .دكتر ناصر كاتوزيان، رساله وصيت در حقوق مدنى ايران، صفحه 190

در مورد سابقه تاريخي اجاره بشرط تمليك در حقوق ايران اطلاعات خاصي در دست نيست ولي ظاهراً ورود اين روش به نظام حقوقي و قانونگزاري ما از قانون ياد شده شروع گرديده و پس از آن نيز بين عامه مردم گسترش فراواني داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان ليزينگ Leasing براي واگذاري ماشين‌آلات مختلف و بويژه وسايل نقليه شهرت يافته‌، با اين قرارداد انجام مي‌شود.

 

هر چند كه در حقوق كشورهاي ديگر نيز اين قرارداد ظاهراً سابقه خيلي طولاني ندارد از جمله در حقوق انگليس سابقه قراردادهاي اجاره بشرط تمليك به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمي‌گردد و بعداً قوانين خاصي در اين مورد در كشور ياد شده به تصويب رسيده است از جمله قانون سال‌هاي ۱۹۳۸ - ۱۹۵۴ - ۱۹۵۷ - ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵. 

حسب اين قوانين و مقررات‌، ماهيت اصلي توافقنامه اجاره بشرط تمليك در اين بود كه اين توافقنامه به اجاره‌كننده اين اختيار و حق انتخاب را مي‌داد كه كالاها را خريداري كند، ولي اجاره‌كننده هيچ تعهدي براي انجام آن نداشت‌. قانون سال ۱۹۶۵ انگليس اجاره بشرط تمليك را اين گونه تعريف كرده است‌:

 

اجاره بشرط تمليك توافقي (agreement) است كه به موجب آن كالاهايي اجاره داده مي‌شود و تحت شرايط آن‌، اجاره گيرنده مي‌تواند كالاها را خريداري كند يا به موجب آن مالكيت كالاها مي‌تواند به اجاره‌گيرنده منتقل گردد. 

 

ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا بدون اينكه تعريفي از اجاره بشرط تمليك ارايه دهد اشعار داشته است كه بانك‌ها مي‌توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي‌، كشاورزي‌، صنعتي و معدني‌، اموال منقول و غيرمنقول را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره بشرط تمليك و استفاده خود، خريداري و به صورت اجاره بشرط تمليك به مشتري واگذار كنند. آيين‌نامه فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۶۲ هيات وزيران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تمليك را اين گونه تعريف كرده است‌: اجاره بشرط تمليك عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شود مستاجر در پايان مدت اجاره و در صورت عمل بشرايط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالك گردد.

 

انواع اجاره بشرط تمليك‌

 

اين نوع عقد كه در آن شرطي براي تملك عين مستاجره به نفع مستاجر در پايان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهيت و چگونگي شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسيم مي‌شود:

 

۱. تمليك‌: مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است‌، به اين معنا كه در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، موجر عين مستاجره را به مستاجر انتقال مي‌دهد و شرط انتقال به شكل انجام عمل انتقال از سوي موجر وجود داشته و بايستي در انتهاي مدت قرارداد و با رعايت شرايط قراردادي‌، بدان عمل شود. لذا فقط از زماني كه اجاره‌دهنده مبادرت به انتقال عين مستاجره مي‌كند، انتقال مالكيت صورت مي‌گيرد و قبل از آن مالكيتي براي مستاجر متصور نيست و فقط تعهدي براي اجاره‌دهنده به نفع مستاجر وجود دارد.

 

۲. تمليك مندرج در عقد بصورت شرط نتيجه قيد گرديده است لذا در پايان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به ساير شرايط مندرج در عقد، مالكيت عين مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل مي‌شود، بدون اينكه نيازي به اقدام جديدي از سوي موجر يا مستاجر باشد. و اگر هم رعايت تشريفاتي در اين زمينه لازم باشد (همانند تنظيم سند) اين تشريفات ناقل مالكيت نيست بلكه كاشف از آن و براي مسجل كردن انتقال انجام شده قبلي است‌.

 

عبارت ذيل ماده ۵۷ آئين‌نامه قانون عمليات بانكي بدون ربا در اين زمينه اشعار داشته‌: در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به ساير شرايط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عين مورد اجاره را مالك گردد. درج عبارت به اين سياق‌، اين معنا را افاده مي‌كند كه در پايان مدت اجاره و عمل به شرايط ويژه آن‌، عين مورد اجاره خود به خود و بدون نياز به اقدام ديگري به مالكيت مستاجر در خواهد آمد. بعلاوه ماده ۶۴ همان آيين‌نامه نيز اشعار داشته‌: در قرارداد اجاره بشرط تمليك بايد شرط شود كه در پايان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرين قسط مال‌الاجاره‌، در صورتي كه تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عين مورد اجاره در مالكيت مستاجر در آيد.

 

البته جداي از موارد ياد شده‌، انواع ديگري از اجاره بشرط تمليك را نيز مي‌توان ذكر كرد همانند تفكيك بين جايي كه اجاره همراه با وعده يكطرفي فروشنده است و مستاجر مخير است كه بين بيع و اجاره يكي را انتخاب كند و موردي كه اجاره در هر حال به تمليك منتهي مي‌شود و اختياري در اين زمينه براي مستاجر قيد نشده است‌. 

 

تقسيم‌بندي ديگر اجاره بشرط تمليك به اعتبار اين است كه آيا در پايان مدت اجاره ملك يا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اينكه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل‌) به اجاره گيرنده منتقل مي‌شود يا اينكه انجام اين امر مستلزم اعمال اختيار و انتخاب (Option) از طرف اجاره گيرنده است و بدون اين امر مالكيتي به وي منتقل نخواهد شد، يعني در واقع آيا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعي فعال دارد يا منفعل‌؟ آنچه كه در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از اين دو دسته از قراردادهاي اجاره بشرط تمليك است‌.

 

نظريات مختلف در باب ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك‌

 

۱ـ اجاره‌

 

آنچه كه دربادي امر در مورد ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك به ذهن متبادر مي‌گردد آن است كه اين عقد ماهيتاً يك عقد اجاره است‌. عقد اجاره‌اي كه در آن شرط ويژه‌اي نيز وجود دارد و اگرچه اين شرط از اهميت بسزايي برخوردار است ولي اين شرط نسبت به عقد اجاره هويتي فرعي و تبعي دارد و نمي‌تواند بر ماهيت عقد اصلي تاثير گذاشته و آن را دچار تغيير سازد. لذا اجاره‌دهنده كماكان مالك عين مستاجره باقي مي‌ماند و فقط منافع عين به مستاجر واگذار مي‌شود. ماده ۵۷ آيين‌نامه اجرايي قانون عمليات بانكي بدون ربا، تعريف اجاره بشرط تمليك را با اين مقدمه شروع مي‌كند: عقد اجاره‌اي است كه‌.......... و چنين توصيفي بزعم برخي در واقع قصد قانونگزار مبني بر تعيين ماهيت اين عقد را بيان مي‌كند و لذا در هر جايي كه در مورد اجاره بشرط تمليك با مشكل مواجه شده و يا در تحليل روابط طرفين دچار ترديد گشتيم بايستي به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدني مراجعه كنيم‌.

 

واقعيت آن است‌، همان گونه كه پيروان اين نظر معتقدند تمليك مشروط در عقد آنچنان كه جنبه تبعي و فرعي ندارد. در بيشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشي براي رسيدن به هدف اصلي است‌. اين نظريه با تكيه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضيه را خيلي ساده و آسان ديده و بدنبال تحليل دقيق روابط طرفين نيست و فقط از عنوان اجاره كه در اسم اجاره بشرط تمليك وجود دارد جهت تحليل ماهيت حقوقي آن استفاده مي‌كند ولي ترديدي نيست كه مسائلي كه در وراي ظواهر وجود دارد نيز تعيين‌كننده و مهم هستند و در هر تحليلي توجه به قصود مشترك طرفين و هدف آنها از انعقاد عقد بسيار مهم و اساسي است‌.

 

۲ـ بيع‌

 

طرفداران اين نظر معتقدند كه براي تعيين ماهيت عقد بايستي قصد واقعي طرفين را احراز كرد. در اجاره بشرط تمليك هدف اصلي فروش كالا است و اجاره مقدمه آن قرار مي‌گيرد، لذا آنچه كه واقع شده بيع است و اجاره سرپوشي براي تقسيط ثمن و وثيقه گرفتن مبيع است‌. كه مي‌توان آن را بيعي با شرط فاسخ معلق دانست كه مفيد انتقال مالكيت از زمان عقد است و يا بيعي معلق كه انتقال مالكيت منوط به پرداخت آخرين قسط است كه مالكيت در پايان مدت و يا پرداخت آخرين قسط منتقل مي‌شود. طرفداران اين نظر در واقع به تحليل نيت واقعي طرفين و بويژه مستاجر پرداخته‌اند و آنچه كه از وراي ظاهر الفاظ مي‌بينند، فروش اقساطي مالي است كه فروش آن به دلايلي در اين قالب جاي گرفته است‌. لذا اقساط مال‌الاجاره نه معادل اجاره بهاي واقعي مال بلكه معادل اقساط ثمن معامله به اضافه سود يا بهره‌هاي متعلقه (للاجل قسط من الثمن‌) مي‌باشد و در واقع قرارداد نوعي فروش اقساطي است كه فروشنده براي داشتن تضمين بيشتر آن را در اين قالب انجام مي‌دهد. نظام بانكي ما در حال حاضر از اين عقد براي اعطاي تسهيلات استفاده مي‌كند. روش كار و نحوه استفاده از اين عقد، اين توهم را بيشتر دامن مي‌زند كه آنچه واقع گرديده في‌الواقع فروش اقساطي است نه عقد اجاره صرف‌، چرا كه بانك‌ها آن را در مواقع و مواضعي بكار مي‌برند كه دقيقاً موارد اعطاي تسهيلات فروش اقساطي است منتهي به دلايلي كه مهمترين آن داشتن تضمين و اطمينان بيشتر است از قالب فروش اقساطي و عقد بيع استفاده نمي‌كنند. برخي در اين زمينه معتقدند كه اگر حسب مفاد قرارداد اجاره بشرط تمليك و در پايان مدت اجاره‌، نياز به اعمال حق مالكيت و انتخاب اين امر (Option) توسط اجاره گيرنده نباشد و مورد اجاره خودبخود (اعم از اينكه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل‌) به اجاره گيرنده منتقل شود، در حقيقت آنچه كه واقع شده يك قرارداد يا توافق براي فروش مورد معامله است‌. برخي نيز معتقدند كه اين نوع قراردادها را بايستي در قالب موافقتنامه‌هاي فروش مشروط جاي داد و نه يك موافقتنامه براي اجاره چرا كه مالكيت با حصول شرايطي كه در قرارداد اجاره درج شده‌، منتقل خواهد شد. 

 

در قانون مدني اتيوپي اين عقد را بيع مي‌دانند و آثار بيع را دارد و بعلاوه مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد عقد مذكور را از راه رد عين به موجر فسخ كند و در صورت فسخ‌، موجر بايد اقساط اجاره بها را به مستاجر رد كند و موجر حق دارد اجرت‌المثل مدت انتفاع را از مستاجر بگيرد. در نقد اين نظر بايستي گفت كه هر چند قانون‌، بويژه در كشور ما از طرفي به قصد واقعي طرفين توجه داشته و آن را مبنايي نهايي و تعيين‌كننده براي احراز صحت و درستي و همچنين تشخيص نوع عقد مي‌داند (ماده ۱۹۲ قانون مدني‌) و از طرف ديگر موافقت و تطابق قصد طرفين در انعقاد عقد نيز شرط صحت آن است (ماده ۱۹۴ قانون مدني‌) و مادامي كه بتوان عقد منعقده را در قالب يكي از عقود مصرحه در قانون يا عقود نامعين (موضوع ماده ۱۰ قانون مدني‌) جاي داد، بايستي از تمسك به بطلان‌، به دليل عدم مطابقت قصد طرفين احتراز كرد (مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدني و همچنين مقتضاي اصل اصاله الصحه‌). ولي توجه به اين نكته مهم و اساسي است كه طرفداران اين نظر هر چند مبناي نظر خود را احراز قصد واقعي طرفين مي‌دانند، در عين حال به قصد مستاجر بيشتر توجه مي‌كنند لذا نيتي كه وي از عقد دنبال مي‌كند (تملك مال‌) در تشخيص نوع عقد تعيين‌كننده شده است‌. اگر بخواهيم خيلي دقيق اين مسئله را بررسي و تجزيه و تحليل كنيم بايستي بگوييم كه ظاهراً هدف موجر از انعقاد قرارداد، فقط عقد اجاره است و لاغير و باين ترتيب يا بايستي با تمسك به ماده ۱۹۴ قانون مدني چنين قراردادي را بواسطه عدم تطابق قصد انشاي طرفين باطل بدانيم يا اينكه بدنبال راه ديگري براي اثبات درستي و صحت آن باشيم‌.

 

برخي براي اينكه به نتيجه صحيحي از تحليل ماهيت اين عقد برسند، در اين زمينه قائل به تفكيك گرديده‌اند، بدين صورت كه عقد اجاره را بين طرفين معتبر دانسته و آثار اجاره را بر آن بار مي‌كنند ولي در مقابل اشخاص ثالث‌، آن را بيع تلقي مي‌كنند. البته مشخص نيست كه چگونه مي‌توان ماهيت عقد واحد را به دو اعتبار مختلف تحليل كرده و نتايج متفاوتي از آن استخراج كرد، مساله‌اي كه ظاهراً با مباني حقوقي ما نيز چندان سازگار نيست‌. عقد يا اجاره است يا بيع و هر كدام آثار و نتايج متفاوتي دارند و نمي‌توان مرزهاي اين دو را از بين برد. تحليل و تفسير ماهيت عقد بايستي از درون خود عقد نشات بگيرد نه به اعتبار روابط آن با اشخاص ثالث‌.

 

برخي نيز بر اين باورند كه بين جايي كه شرط مندرج در عقد، شرط نتيجه است يا غير آن‌، قائل به تفكيك گرديم‌، اگر شرط نتيجه در عقد وجود داشت‌، آن را بيع بدانيم و اگر شرط فعل بود بهمراه اختيار مستاجر براي تملك مبيع‌، آن را اجاره بدانيم كه همراه با يك وعده يك طرفي بيع است‌. اين نظر گرچه از نظريه پيشين منطقي‌تر و قابل دفاع‌تر است و در واقع با توجه به شرايط ويژه متفاوت عقد، ماهيت حقوقي آن را تجزيه و تحليل كرده و نتايج متفاوتي مي‌گيرد و مساله تحليل از درون خود عقد و شرايط ويژه آن نشات مي‌گيرد، كه به نظر ما در اينجا هم آنچه از نظر دور مانده‌، قصد واقعي طرفين است‌. همان گونه كه قبلا اشاره شد در هر تحليلي بايستي قصد واقعي و نيت مشترك طرفين نيز مورد توجه قرار گرفته و با توجه بدان اظهار نظر گردد.

 

 

 

نتيجه‌گيري‌

 

در تعيين و تشخيص ماهيت هر عمل حقوقي بايستي به قصد واقعي طرفين و همچنين واقعياتي كه آن عمل را احاطه كرده است و همچنين شرايط و آثار ويژه آن توجه داشت‌. ولي در اين ميان نيز نبايستي درباره ارزش و اعتبار احراز قصد واقعي طرفين نيز زياده‌روي كرد. اين معيار گرچه مهم است ولي مهمتر از آن‌، تحليل حقوقي دقيق موضوع است‌. در ارزيابي دو نظر عمده و اصلي كه در مورد ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك وجود دارد، ديديم كه هيچ كدام از نظرات ياد شده نمي‌تواند بدرستي ماهيت اين عمل حقوقي را تحليل و توجيه كند. هر يك از آنها فقط به برخي جنبه‌هاي آن توجه داشته‌اند، پس بايستي بدنبال نهادي ديگر بود تا تحليل اجاره بشرط تمليك با تمامي آثار و نتايجش در آن قالب امكانپذير باشد.

 

همان گونه كه اشاره شد ماده ۵۷ آئين نامه و قانون عمليات بانكي بدون ربا، اجاره بشرط تمليك را بعنوان عقد اجاره تعريف و توصيف كرده است‌. البته اين تعريف در خود قانون نيامده بلكه در آئين‌نامه اجرايي آن كه توسط هيات وزيران تصويب شده‌، آمده است‌. صرفنظر از اينكه تعريف مندرج در آئين‌نامه نمي‌تواند واجد ارزش حقوقي باشد، چرا كه آئين‌نامه اجرايي فقط درصدد بيان چگونگي اجراي قانون است و نه تعيين ماهيت حقوقي نهادهاي پيش‌بيني شده در قانون‌، اصولاً با سكوت قانون‌، نمي‌توان براي تعريف مندرج در آئين‌نامه ارزشي همسنگ تعاريف قانوني قائل بود. در نظامي كه دادرس از اجرا و ترتيب اثر دادن به آئين‌نامه‌هاي خلاف قانون منع شده است و از طرفي چنين آئين‌نامه‌هايي بنا به تقاضاي هر شخصي توسط ديوان عدالت اداري قابل ابطال است (اصل ۱۷۰ قانون اساسي‌) معناي چنين بياني روشن و واضح است‌.

 

نكته بعدي كه بايستي توجه داشت اينكه مبلغي كه به عنوان اجاره تعيين گرديده و در قرارداد اجاره بشرط تمليك ذكر مي‌شود، معادل مبلغ واقعي و بازاري اجاره بهاي مال يا ملك موضوع قرارداد نيست بلكه اين رقم براساس قيمت نقدي كالاها به اضافه بهره آنها و با تقسيم آن بر كل مدت قرارداد محاسبه و تعيين مي‌شود. 

 

در سوابق مربوط به مذاكرات راجع به تصويب قانون عمليات بانكي بدون ربا نيز نكات مهم و قابل توجهي وجود دارد. در هنگام بررسي قانون ياد شده برخي نمايندگان با استناد به ا ينكه اجاره بشرط تمليك يك اصطلاح و نهاد كاملاً اروپايي و غربي است‌، آن را با ذات بانكداري اسلامي مغاير دانسته و پيشنهاد حذف آن را مي‌دادند و در مقابل برخي نيز با تائيد منشاء خارجي و اروپايي اين عقد، با توجه به عدم منع چنين معاملاتي در اسلام‌، استفاده از آنها را در عمليات بانكي بلااشكال مي‌دانستند. برخي از نمايندگان‌، اجاره بشرط تمليك را ماهيتاً فروش اقساطي و يا بيع مي‌دانستند و برخي فقط به توصيف قضيه مي‌پرداختند بدون ا ينكه در صدد بيان ماهيت حقوقي آن برآيند. مساله مهم ديگري كه در اين زمينه مطرح شده اين است كه نوع تمليك مندرج در عقد چيست‌؟ آيا بيع است يا خير؟ اگر بيع باشد چون پولي در مقابل تمليك داده نمي‌شود (هر چند قبلا وجوهي پرداخت شده است ولي اين وجوه به عنوان مال‌الاجاره پرداخت شده‌اند و نه ثمن‌). نمي‌تواند صحيح باشد و هبه هم مورد قصد نيست ولي برخي از نمايندگان آن را تمليك بلاعوض يا هبه دانسته‌اند. 

 

دكتر لنگرودي در دايره‌المعارف حقوق مدني و تجارت خود عنوان «اجاره - فروش‌» را براي اين عقد انتخاب كرده كه معادل اصطلاح فرانسوي آن La Location - vente مي‌شود و با استناد به مواد ۲۷۲۸ - ۲۴۱۲ قانون مدني اتيوپي آن را عقدي دانسته كه صاحب مال غيرمنقول بر متعامل (كه به ظاهر مستاجر است‌) شرط مي‌كند كه پس از دادن چند قسط معين‌، مالك عين مستاجره شود و در نهايت با توجه به سكوت قانون ايران وقفه در اين خصوص و همچنين عدم توجه به آن در كتب نويسندگان‌، آن را به استناد ماده ۱۰ قانون مدني روا شمرده است‌. 

 

مساله مهم در قضاوت پيرامون ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك اين است كه اگر چنين قراردادي را اجاره تلقي نماييم با توجه به اينكه مال‌الاجاره ماهيانه توسط مستاجر پرداخت مي‌گردد، در اين صورت پس از پايان مدت قرارداد و پرداخت تمامي اقساط مال‌الاجاره‌، چگونه اين اجاره تغيير ماهيت داده و به بيع تبديل مي‌شود و اقساط مال‌الاجاره چگونه عنوان ثمن معامله را پيدا مي‌كند؟ آنچه از اين تمليك به ذهن متبادر مي‌گردد قطعاً انتقال مجاني و بلاعوض نيست‌، چون انتقال مجاني علاوه بر اينكه متعلق قصد مشترك طرفين قرار نگرفته‌، با مقتضا و ماهيت آن نيز سازگار نيست و با توجه به عرف و رويه مرسوم‌، در اين زمينه هدف فروش ملك يا مال است و نه انتقال مجاني آن‌. ماده ۳۳۸ قانون مدني بيع را تمليك عين به عوض معلوم مي‌داند و ماده ۴۶۶ همان قانون در تعريف اجاره اشعار مي‌دارد كه عقدي است كه به موجب آن مستاجر مالك منافع عين مستاجره مي‌گردد، پس چگونه مي‌توان ماهيت يك عقد را اجاره‌اي دانست كه فقط تمليك منافع از آن منتج مي‌شود در حالي كه در تحليل نهايي آثار بيع يعني تمليك عين به عوض معلوم بر آن بار مي‌شود. اين دوگانگي را چگونه مي‌توان توجيه كرد؟

 

بيع دانستن چنين قراردادي نيز خالي از اشكال نمي‌باشد چرا كه با عناوين و اصطلاحات اختيار شده توسط طرفين همخواني و تطابق ندارد و واقعيت اين است كه چنين عقدي در قالب بيع نيز قابل توجيه و تحليل نمي‌باشد.

 

حسب يك تقسيم‌بندي كلي عقود را به عقود معين و نامعين تقسيم مي‌كنند: عقد معين عقدي است كه در قانون نام خاص دارد و قانونگزار شرايط انعقاد و آثار آن را معين كرده است و برعكس عقدي كه در قانون عنوان و صورت خاصي ندارد و شرايط و آثار آن بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاكميت اراده تعيين مي‌شود، عقود بي‌نام و يا غيرمعين هستند. 

 

با اين وصف‌، ترديدي نيست كه چارچوب عقد اجاره و يا عقد بيع قالب و رداي زيبنده‌اي براي اجاره بشرط تمليك نيستند لذا دو راه حل بيشتر باقي نمي‌ماند: يكي اينكه اجاره بشرط تمليك را در قالب ماده ۱۰ قانون مدني تجزيه و تحليل كنيم و ديگري اينكه آن را يك عقد معين جديد بدانيم‌. حال بايد ديد كدام تحليل صحيح‌تر و با اصول حقوقي سازگارتر است‌. تحليلي كه آقاي دكتر لنگرودي ارائه داده و نتيجه‌اي كه گرفته بودند، مربوط به زماني بوده كه قانون عمليات بانكي بدون ربا تصويب نشده و عنوان اجاره بشرط تمليك در قوانين موضوعه ايران وجود نداشته است‌. برخي از اساتيد در اين زمينه معتقدند اجاره‌هايي كه با شرط تمليك همراه است رفته رفته در حقوق جديد اصالت مي‌يابد و قواعد جديدي براي آن وضع مي‌شود، چندان كه مي‌توان گفت اجاره بشرط تمليك خود يكي از عقود معين است با احكام ويژه قانوعي و عرفي‌. نيازهاي صنعتي و اقتصادي از تركيب دو عقد سنتي بيع و اجاره‌، نهاد تازه‌اي بوجود آورده است كه در جهان كنوني اهميتي برابر نياكان خود يافته است‌. البته اين دسته از اساتيد در بحث‌هاي ديگر راجع به ماهيت حقوقي به نتايج تحليل خود چندان پاي‌بند نمانده‌اند و در ميان نظرات مختلف راجع به ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك اين نظر را به صورت مستقل بيان نكرده و فقط به ذكر اين نكته بسنده كرده‌اند كه اجاره بشرط تمليك خواه منوط به انتخاب مستاجر باشد يا منتهي به تمليك شود به سوي استقلال پيش مي‌رود تا نهادي تازه را بسازد. بنظر مي‌رسد بهترين تحليل اين باشد كه اجاره بشرط تمليك را يك عقد معين جديد بدانيم كه قانونگزار آن را با عنوان خاص برسميت شناخته است‌. منتهي دو اشكال در اين زمينه وجود دارد: اول اينكه از اجاره بشرط تمليك فقط در قانون عمليات بانكي بدون ربا كه مربوط به روابط و عمليات بانك‌هاست نامبرده شده و نه قانون عام‌، ثانياً: اين عقد را فقط بين بانك و مشتري قابل تحقق دانسته و جنبه عام ندارد كه همه افراد بتوانند از آن استفاده كنند، ثالثاً: قانونگزار در قانون ياد شده شرايط و آثار اين عقد را مشخص نكرده و فقط به ذكر عنوان آن بسنده كرده است و بايستي ديد كه آيا با اين وصف باز هم مي‌توان اجاره بشرط تمليك را يك عقد معين دانست يا خير؟

 

واقعيت آن است كه آنچه عقود معين را از نامعين جدا مي‌سازد، نام و عنوان ويژه‌اي است كه قانونگزار براي عقد معين اختيار كرده و به آن هويت و اعتبار خاصي مي‌بخشد والا راجع به شرايط و آثار عقد، قانونگزار مي‌تواند در مورد برخي عقود تمامي آثار و شرايط را بيان كند و در مورد عده‌اي ديگر فقط به ذكر نكات مهم بسنده كند، يا اينكه آن را به اصول كلي حاكم بر عقود حواله دهد. ملاك و معيار اصلي در تميز عقد معين از نامعين‌، همانگونه كه از نام آن نيز هويداست اين است كه آيا قرارداد نام و عنوان ويژه‌اي دارد يا اينكه بايستي تحت عنوان كلي قرارداد (و بدون نام‌) منعقد گردد.

 

ذكر نام اين عقد در يك قانون خاص (قانون عمليات بانكي بدون ربا) نيز از اعتبار آن به عنوان يك عقد معين نمي‌كاهد چرا كه قانونگزار با اين عمل خود يك نهاد تازه حقوقي تحت عنوان قرارداد اجاره بشرط تمليك را وارد نظام حقوقي كرده و انعقاد چنين عقدي براي ديگر اشخاص نيز منع نشده است تا ذكر آن در قانون مزبور، توهم انحصاري بودن آن را پيش آورد.

 

با اين اوصاف‌، عقد اجاره بشرط تمليك عقدي است كه تابع شرايط اساسي صحت معاملات و قواعد عمومي قراردادها و همچنين شروط مورد توافق طرفين بوده و آثار خاص هيچ يك از عقود بيع و يا اجاره بر آن بار نمي‌گردد. گرچه ممكن است برخي آثار آنها را نيز داشته باشد. به همين لحاظ بايستي هويت خاص اين عقد را محترم شمرده و از استفاده از عناوين و اصطلاحات ويژه عقود مذكور (مثلاً عنوان موجر و مستاجر و غيره‌) در مورد اجاره بشرط تمليك احتراز كرد.

 

نكته آخر اينكه اجاره بشرط تمليك يك عقد معوض است و به اقتضاي ماهيت معاوضي بودن آن و با توجه به اينكه عوض و معوض در مقابل هم قرار گرفته و در فرآيند عقد مبادله مي‌گردند، لذا در صورتي كه عقد به هر دليلي باطل گرديده و يا با استناد به شرايط قرارداد فسخ گردد، به گونه‌اي كه انتقال مالكيت به انتقال گيرنده امكان‌پذير نباشد، اگر در خود عقد راجع به وجوهي كه تحت عنوان اقساط بصورت ماهيانه و يا غير آن پرداخت گرديده‌، تعيين تكليف شده باشد، مطابق آن عمل مي‌گردد، در غير اين صورت با توجه به اقتضاي ماهيت عقود معاوضي و پس از انحلال عقد، هر يك از عوض و معوض بايستي به مكان اصلي خود باز گردد لذا انتقال‌دهنده حق تقاضاي خلع يد و تخليه و همچنين در چارچوب اصول حقوقي و با رعايت شرايط قانوني حق مطالبه اجرت‌المثل ايام تصرف را دارد (چون انتقال گيرنده در آن زمان هنوز مالك نبوده و فقط وفق قرارداد حق بهره‌برداري از ملك را داشته است‌) و انتقال‌گيرنده نيز حق مطالبه وجوه پرداخت شده به عنوان اقساط را خواهد داشت و البته اين دو دين و طلب تا ميزاني كه با هم معادله و برابري نمايند تهاتر گرديده و ساقط مي‌گردند. البته اين تحليل ناظر به جايي است كه واگذارنده تحت قرارداد اجاره بشرط تمليك‌، واقعاً مالك مال بوده و با اين قرارداد مال يا ملك خود را به انتقال گيرنده واگذار مي‌كند ولي در صورتي كه مالكيت وي صوري بوده و تنها پوششي براي صحيح جلوه دادن اعمال حقوقي باشد، اين تحليل كارساز نبوده و بايستي طبق عمومات قانوني در باب معاملات صوري تكليف قضيه را روشن كرد. 

برگرفته از سایت کانون وکلا 

 

 

 

نویسنده مردم سالاری ـ اميد يزدي    ۱۵ آبان ۱۳۸۷ حيله بدهکار براي فرار از پرداخت دين باعث از بين رفتن امنيت حقوقي و سستي اعتبار در روابط بازرگاني مي شود. دارايي بدهکار پشتوانه التزام هاي مالي او است و طلبکار بر مبناي همين وثيقه عموميبه او اعتماد ميکند. پس اگر متعهد بتواند به اختيار، پشتوانه بدهيهاي خود را از بين ببرد، نه تنها زياني ناروا به طلبکاران ميزند بلکه امنيت داد و ستد و اعتماد اجتماعي را متزلزل ميکند. پس بي توجهي قانونگذار به اين موضوع، باعث ميشود که بدهکار با خارج ساختن اموال از دارائي خود، حقوق بستانکاران را مورد خدشه قرار دهد. 

مبحث اول:

در اين مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسي تحول قانونگذاري معامله به قصد فرار از دين و تفاوت ماده 218 اصلاحي قانون مدني با ماده 218 سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري ميپردازيم.

گفتار اول: تحول قانونگذاري

قانون مدني، در مورد معامله به قصد فرار از دين دچار تغيير و تحول شده است. ماده 218 سابق قانون مدني به طور کلي مقرر کرده بود «هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دين واقع شده است آن معامله نافذ نيست.» اين ماده که از ماده 1167 قانون مدني فرانسه اقتباس شده بود، عليرغم فوايدي که از حيث پاسداري از حقوق بستانکاران و مبارزه با نيت ناپاک مديون در محروم کردن بستانکاران از رسيدن به طلب خود در برداشت، به گمان اينکه خلاف موازين شرعي است. در اصلاحيه ديماه 1361 از قانون مدني حذف گرديد و بدين سان خلا» چشمگيري به وجود آمد. به همين دليل قانونگذار مجددا ماده 218 قانون مدني را به اين شرح اصلاح نمود: «هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دين بهطور صوري انجام شده آن معامله باطل است.»

1- به نظر ميرسد، حذف ماده 218 سابق قانون مدني از اين حيث صحيح است که معامله به قصد فرار از دين در صورت رعايت شرايط اساسي صحت معاملات، يک معامله واقعي است که نسبت به طرفين و قائم مقام آنها صحيح و لازم الاجرا» است. دعوي عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دين مطابق ماده 218 سابق قانون مدني که ويژه طلبکاران است، مخالف اصل صحت (ماده 223 ق.م) و اصل لزوم (ماده 219 ق.م) است. ولي همان طور که گذشت، به خاطر ملاحظات اخلاقي و اجتماعي و اقتصادي و همچنين جلوگيري از مباح ساختن حيله نسبت به طلبکاران که به حق مظلوم واقع ميگردند، قانونگذار مجددا ماده 218 اصلاحي قانون مدني را وضع نمود.

گفتار دوم: تفاوت ماده 218 اصلاحي قانون مدني با ماده 218 سابق قانون مدني

ماده اصلاحي با ماده منسوخ دو تفاوت اساسي دارد:

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصي که به قصد فرار از دين معامله کرده است، علاوه بر قصد فرار از دين، صوري بودن معامله يعني غيرواقع بودن آن است.

ب) در صورت احراز دو شرط صوري بودن و قصد فرار از دين، معامله باطل است، نه غير نافذ. زيرا قصد، عامل اساسي در هر عمل حقوقي است و آثار حقوقي را به وجود ميآورد. درنتيجه اگر ثابت شود که دو طرف، معامله را آن گونه که ظاهر نشان ميدهد انشا» نکرده اند، چنين عقدي اصولا واقع نشده است. 

گفتار سوم: رابطه (معامله به قصد فرار از دين) و (معامله صوري)

ميان معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد: 

الف) ممکن است معامله به قصد فرار از دين باشد ولي صوري نباشد. ماده 65 قانون مدني مثال فرار از ديني است که صوري نيست.

ب) ممکن است معامله صوري باشد ولي قصد فرار از دين در آن نباشد، ماده 463 قانون مدني مثال روشن اين مطلب است.

ج) ممکن است معامله اي هم صوري باشد و هم به قصد فرار از دين. (ماده 218 قانون مدني مصوب 1370/8/4). در حال حاضر، حکم معامله بند (ج) طبق ماده 218 اصلاحي قانون مدني ابطال است و حکم معامله بند (ب) بي شک به علت فقدان قصد باطل است، زيرا قصد انشا» از ارکان اساسي عقد، بلکه مهمترين رکن آن است و عقدي که در آن قصد انشا» نباشد باطل و کان لم يکن است، اعم از اين که به انگيزه فرار از دين واقع شده باشد يا نه. فقهاي اسلاميبا ذکر قاعده «العقود تابعه للقصود» و قانون مدني با بيان مواد مختلفي از جمله 191 و 195 به اين امر اشاره داشته اند. 

از نص صريح ماه 218 اصلاحي قانون مدني نمي توان حکم معامله بند (الف) را استخراج کرد. ولي به نظر ميرسد، به کمک ماده 65 قانون مدني و مواد 424 و 425 و 500 قانون تجارت و ماده 4 قانون نحوه اجراي محکوميتهاي مالي مصوب 1377/8/10 بتوان حکم اين معامله را به صورت ضمني استنباط کرد. زيرا مواد مزبور در موارد خاصي متضمن بيان حکم معامله به قصد فرار از دين هستند و هيچ خصوصيت منحصر به فردي در آنها وجود ندارد که به معامله به قصد فرار از دين تسري داده نشوند. پس حکم اين معاملات با توجه به وحدت ملاک، غيرنافذ است و آن ضرر ناروايي است که به حقوق طلبکاران وارد ميشود. به عبارت ديگر حکم مقررات مزبور صحت است، ولي به خاطر ضرري که به حقوق طلبکاران وارد ميشود، قانونگذار براي دفع مفسده و رعايت حقوق طلبکاران آنان را غير نافذ اعلام نموده است. پس چون معامله به قصد فرار از دين موجب تضييع حقوق طلبکاران است، مانند اين موارد غيرنافذ است.

مبحث دوم: شرايط تحقق معامله به قصد فرار از دين

براي تحقق معامله به قصد فرار از دين بايد شرايطي فراهم گردد و در صورت فقدان يکي از اين شرايط نمي توان عليه مديون اقامه دعوا نمود.

گفتار اول: تشکيل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذکور در عنوان فصل دوم (در شرايط اساسي براي صحت معامله) و ماده 190 قانون مدني (براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است) و به قرينه مندرجات بندهاي 1 و 2 اين ماده که قصد و رضا و اهليت را به طرفين معامله نسبت داده است و نيز مقررات مواد بعدي منحصرا شامل اعمال حقوقي دو طرفه يعني عقود ميباشد. 

گفتار دوم: طلب بايد مسلم و قابل مطالبه باشد 

طلب بايد مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد وگرنه نياز به حکم دادگاه دارد. راي وحدت رويه قضائي شماره 29 مورخ 1337/10/25 هيات عموميديوان عالي کشور و حکم تميزي شماره 985 مورخ 1317/4/30 شعبه سوم ديوان عالي کشور مويد اين مطلب است. همچنين طلب قابل مطالبه بايد حال باشد 

8- ولي در خصوص اينکه طلبکار ميتواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نمايد نصي وجود ندارد. الا اين که بنا به اعتقاد يکي از حقوقدانان که (از نظر اصول حقوقي، پذيرفتن دعواي طلبکار قوي تر به نظر ميرسد، زيرا دين موجل نيز حقي است مسلم، جز اين که اجراي آن بايستي به تاخير افتد) اما به نظر ميرسد، پذيرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاکم دادگستري به امري ميشود که هر لحظه احتمال ميرود، مديون قبل از صدور حکم قطعي دين خود را بپردازد يا به طريقي بري الذمه گردد.

گفتار سوم: نفع طلبکاران در اقامه دعوي

طلبکار که اقامه دعوا مينمايد بايد توجه نمايد که دعوايي که او اقامه نموده است اگر نتيجه آن صدور حکم عليه مديون باشد قابليت اين را دارد که سودي به او برساند. قاعده قديمي معروف فرانسوي (نفع، مقياس دعاوي است و فقدان نفع، فقدان دعوا) مبين اين شرط است. ماده 2 قانون آئين دادرسي مدني، صريح بر اين معني است. 

گفتار چهارم: قصد فرار از دين

طلبکار بايد ثابت کند که انگيزه مديون از انجام معامله، فرار از دين بوده است و اين به دو طريق ثابت ميشود. اول به وسيله گواهاني که اقرار او را بر اين امر شنيده اند، دوم به وسيله قرائني که اين امر را ميرساند، از جمله فرا رسيدن موعد پرداخت، نداشتن اموال ديگري، وضعيت معامله و امثال آن. 

تشخيص ارزش چنين قرائني با دادگاه است زيرا ظواهري هستند که به طور مستقيم به واقعيت دلالت دارد و قانون نيز آن را معتبر ميداند. (مواد 1321 و 1324 قانون مدني) همچنين به نظر ميرسد، اگر طرف معامله بدون آگاهي از اين امر مبادرت به انجام معامله نمايد،آن معامله غيرنافذ است زيرا اين حکم جنبه حمايتي از طلبکار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هيچ تاثيري بر اين مصلحت نبايد داشته باشد.

گفتار پنجم: ضرري بودن معامله

طلبکار هنگاميميتواند مدعي معامله به قصد فرار از دين شود که مديون هيچ مالي جهت پرداخت بدهي خود نداشته باشد زيرا با وجود اموال ديگر طلبکار ميتواند دين خود را استيفا» نمايد. پس معامله به قصد فرار از دين آخرين دارايي مديون را از يد او خارج ميسازد، به طوري که طلبکار نمي تواند به هيچ صورت ممکن دين خود را استيفا» نمايد.

نقل از سايت دادگستري تهران

 

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 

بيشتر فقهاء عظام بدون اينكه وصيت را نخست به تمليكيه به و عهديه تقسيم نمايند و دقيقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذكور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اينكه از ظواهر بعضي كلمات ، معمولا معلوم ميشود كه فقط نزاع در مورد وصيت تمليكي است نه عهدي ولي در عين حال اين تفكيك را به صراحت عنوان نكرده اند . بعضي هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند كه اجمالا به نمونه اي از آن اشاره خواهد شد .

 

 

 

كلام فقهاء :

علامه عقيده دارد كه وصيت عقد است و چنين ميگويد : موصي له بدون قبول مالك نمي شود زيرا وصيت عقدي است كه متحقق نمي گردد مگر بين دو نفر با تراضي هر دو و چون رضايت امر قلبي است بايستي بوسيله لفظ ابراز گردد. 1 

محقق نيز به لزوم و اعتبار قبول موصي له نظر داده است 2 فقها ء عامه نيز اكثرا“ قبول را جزء اركان اصلي وصيت شمرده اند . 3 

مرحوم شهيد ثاني اقوال علماء را در اين خصوص به سه قسم تقسيم نموده است و ميگويد : 

در اين كه آيا قبول موصي له در انتقال ملك به او با موت معتبر است يا اصلا اعتباري ندارد بلكه ملك به وي قهرا“ همانند ارث منتقل ميگردد يا آنكه هر چند اعتبار ندارد ولي انتقال بصورت متزلزل حاصل ميشود و استقرار آن به قبول بستگي دارد و در صورت رد باطل ميگردد وملك به ورثة موصي بازگشت ميكند ، در ميان علماء سه قول است . 4 

« وصيت تمليك عين يا منفعت و يا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتياج به ايجاب و قبول دارد . » 

و نظير همين عبارت را شهيد اول در متن لمعه متعرض است . 

همانطور كه ملاحظه ميشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گرديده و تفصيلي بين وصيت عهدي و تمليكي داده نشده است . 

ولي مرحوم حاج سيد محمد كاظم يزدي نخست وصيت را به دو قسم عهديه و تمليكيه تقسيم نموده و گفته است در قسم اول بدون شك قبول معتبر نيست ولي در قسم ثاني مشهور بر آنند كه وصيت محتاج به قبول است و بنابراين قبول جزئي از آن و وصيت از عقود محسوب است يا آنكه شرط است به صورت كاشف يا بصورت ناقل ، كه در اينصورت ا زايقاعات خواهدبود . 

آنگاه احتمال ديگري را اضافه ميكند و همان احتمال را نيز شخصا“ تقويت نموده و آن اينكه قبو ل معتبر نباشد ولي رد مانع باشد و بنابراين باز هم از ايقاعات خواهد بود . 6 

پس مجموع نظريات و احتمالات در پنج وجه خلاصه ميگردد: 

1. قبول جزء وصيت است . 

2. قبول شرط ناقل است . 

3. قبول شرط كاشف است . 

4. قبول هيچگونه اعتباري ندارد و رد نيز در آن دخالتي ندارد و وصيت از عوامل انتقال قهر ي است . 8 

به موجب تمام وجوه متصوره فوق باستثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تمليك بدون آن محقق نمي گردد ، النهايه مطابق وجه نخستين ( جزئيت قبول ) وصيت از عقود است و بنابر ساير وجوه از ايقاعات محسوب ميگردد. 

قانون مدني به موجب ماده 834 در خصوص وصاياي عهديه قبول را معتبر ندانسته هر چند كه رد وصي را قبل از موت موصي از عوامل بطلان وصيت محسوب نموده است . 

د رماده 827 اعتبار قبول را در وصاياي تمليكيه متعرض شده ولي از آن معلوم نمي شود كه كدام يك از وجوه سه گانه نخستين را انتخاب كرده است . آيا بنحوجزء يا بصورت شرط كاشف و يا ناقل ؟ 

لذا بنظر ميرسد عليرغم آنچه كه شارحان قانون مدني در بيان اين مطالب اظهار داشته اند در اين جهت كه وصاياي تمليكي از عقود محسوب است ، قانون مدني ابدا“ صراحتي ندارد و با توجه به تحليلي كه در مورد كلام فقهاء انجام شد عبارت ماده 827 تاب وجوه مختلف را دارد و اينگونه شرح كنندگان بدون توجه به فقه اماميه چنين پنداشته اند كه اگر تمليك بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئي از عقد شناخته شده است و حال اينكه اگر آن را شرط نيز بدانيم تمليك بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف كه از ايقاعات است ولي شرائط گوناگوني با آن ملازمه دارد كه بدون حصول آن شرايط ، وقف ، يعني حبس عين و تسبيل ثمره تحقق نخواهد يافت . 

بررسي دلائل 

كسانيكه عقيده به عقد بودن وصيت دارند به استدلالات مختلفي تمسك كرده اند كه ذيلا نقل و بررسي ميگردد : 

…… آيه شريفة « و ان ليس للانسان الا ماسعي »يعني براي انسان چيزي بدون سعي حاصل نمي گردد و لذا اگر بدون قبول ، موصي به براي موصي له ثابت شود ، چون بدون سعي او حاصل گرديده بموجب اين آيه منتفي است . 1 

2. ثبوت ملكيت براي شخص بدون رضايت وي موجب ضرر است زيرا كه اولا اي بسا توأم با امتنان است و ثانيا“ مال موصي به ممكن است مطلوب موصي له نبوده باشد 11 دلايل فوق توسط علماي عامه ارائه گرديده است و بنظر قابل خدشه ميباشد زيرا : 

اولا ـ آية مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطي به موضوع مانحن فيه وامثال آن ندارد . 

ثانيا “ « سعي » اشاره شده در آيه شريفه اختصاص به سعيي ندارد كه از طريق قبول موصي له اعمال گردد بلكه ممكن است علل و عواملي كه باعث اقدام موصي مبني بر ايصاء نسبت به موصي له شده معلول افعال و كردار او باشد كه باز به سعي موصي له برگشت نمي نمايد . 

ثالثا“ ـ التزام به مضمون آيه در ما نحن فيه اثبات نمي نمايد كه وصيت عقد است و قبول جزء آن محسوب ميگردد زيرا كه اين مضمون با شرطيت و ايقاع بودن وصيت نيز سازش دارد . 

رابعا“ ـ موضوع ضرر كه به آن استناد شده در موارد زيادي به استناد فقه اسلامي منقوض است ، مانند ارث و يا وصيت براي حمل كه هيچگاه مبتني بر قبول وارث و يا موصي له نمي باشد وانگهي مسائلي مانند امتنان كه از امور نادره ميباشد نمي تواند منشاء احكام قرار گيرد ، بعلاوه همانگونه كه بيان شد اين جهت نيز الزاما“ وصيت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلكه با شرطيت نيز اشكال ضرر مرتفع ميگردد . 

3. ايقاع بودن وصيت مستلزم ملكيت قهريه ميباشد كه در غير مورد ارث باطل است 12 و به عبارت ديگر ، ادخال در ملك ديگري بدون اختيار و رضايت وي با اصل تسليط بر نفس منافات دارد . و با اين بيان قصد دراثبات عقد بودن وصيت را استنتاح نموده اند . 

مرحوم سيد در عروه الوثقي پس از طرح دليل فوق چنين پاسخ داده است : ….. « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضي عمومات الوصيه ذالك ، مع ان الملك القهري موجود في مثل الوقف . » 

يعني : دليل مزبور مردود است زيرا : 

اولا“ ـ ملكيت قهريه از نظر عقلي مانعي ندارد . 

ثانيا“ ـ عمومات ادله وصيت چنين اقتضاء دارد . 

ثالثا ـ ملكيت قهريه در مثل وقف نيز وجود دارد . 

نقد و بررسي 

1. بررسيهاي حاصله چنين نتيجه ميدهد كه دليلي مبني بر اينكه وصيت از عقود محسوب شود وجود ندارد و ايقاع بودن آن بيشتر منطبق با موازين است زيرا با مخدوش بودن ادلة اقامه شده ميگوئيم ادلة وصيت در كتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند و بعبارت ديگر تمامي عمومات وارده عمل وصيت را به موصي نسبت ميدهند و تحقق را آن به هيچ وجه به شرط ديگري متوقف نساخته اند . 

به آيات زير توجه كنيد : 

من بعد وصيه يوصي بها اودين …. 13 

من بعد وصيه توصون بها اودين …. 14 

كتب عليكم اذا حضر احد كم الموت ان ترك خيرا“ الوصيه للوالدين و الاقربين … 15 

در آيه اخير پس از حرمت تبديل وصيت يك مورد از آن استثناء شده است : 

« ….. و من خاف من موص جنفا ( الي آخر آيه ) يعني : تنها در صورت وجود جنف ( ستم ) وصيت نافذ نمي باشد . بديهي است كه استثناء خود دليل بر استحكام عموم ميباشد و به هيچ صورت نميتوان آن را به وجود قبول مقيد ساخت . 

نهايتا“ آنچه را ميتوان بخاطر اصل تسليط ملتزم شد اين است كه بگوئيم رد وصيت توسط موصي له مانع از وقوع وصيت است و يا بالاتر قبول را شرط تحقق ايقاع مزبور بدانيم ولي به هيچ وجه نمي توانيم قبول را جزئي از عمل وصيت دانسته درحاليكه عمومات و اطلاقات وارده عمل مزبور را مستقيما“ به موصي انتساب داده اند و به نظر ميرسد مدلول اجماعي كه توسط بعضي فقيهان در مسئله اقامه شده است بيش از اين مقدار نباشد 

اضافه بر آنچه ذكر شد ، مسلم است كه نبايد در عقود ميان ايجاب و قبول فاصله بيفتد و بايستي متواليا“ انجام گيرد ، و نيز از مسلمات است كه با مرگ طرف ايجاب ، محلي براي قبول وجود نخواهد داشت در حاليكه در وصيت نه فاصله مضر است و نه مرگ موصي ، لذا تحت هيچ عنوان نمي توان وصيت را عقد دانست . 

2. مضافا“ به اينكه از ماده 827 قانون مدني اين موضوع استنتاج ميگردد كه قبول را كاشف از حين فوت ميداند نه ناقل زيرا كه تملك را معلق بر قبول كرده ولي زمان آنرا پس از فوت قرار داده است . 

اين نظر يه مطابق مشهور است ودليل آن هم اين است كه اگر قبول ناقل باشد لازم مي آيد كه مدتي ملك بدون مالك باقي بماند ، زيرا موصي با فوت از اهليت مالكيت ساقط ميگردد و نمي تواند مالك باشد و از طرفي وارث هم نمي توا باشد زيرا قرآن مجيد فرموده است : « من بعد وصيه يوصي بها اودين » 16 يعني تركة ميت پس از جدا شدن وصيت به وارث منتقل ميگردد پس موصي به ، به ورثه هم منتقل نمي شود و شخص ديگري هم كه مطرح نيست در حاليكه اگر قبول كاشف ملكيت از حين موت باشد در فاصلة بين مرگ و قبول ، مال بدون مالك نخواهد بود . 

با اين نظريه افرادي مانند شيخ طوسي و ابن جنيد و علامه موافقند ولي گروه زيادي مخالف بوده و براي نظر خويش جنين استدلال آورده اند : 

« قبول ، اعم از اينكه جزء باشد يا شرط بهر حال در حصول و تحقق ملكيت اعتبار دارد و لذا تا قبول انجام نگيرد ملكيت محقق نخواهد شد » 17 

حال اگر قائل به شرطيت « قبول » شويم و وصيت را ايقاع بدانيم استدلال گروه نخست را ميتوان پذيرفت ولي اگر قبول را جزء دانسته و وصيت را از عقود محسوب كنيم نسبت به كاشفيت آن از حين موت دچار مشكل خواهيم شد زيرا چگونه « قبول » كه جزء عقد است مي تواند ملكيت قبل از انجام خود را تثبيت نمايد ؟ در حاليكه با نبودن قبول عقد انجام نشده است و شايد همين نكته نيزاز مؤيدات نظر نسبت به ايقاع بودن وصيت باشد و قياس مورد به اجازه در بيع فضولي قياس مع الفارق است زيرا اجازه بي ترديد از اجزاء عقد نميبا شد بلكه از شرايط آن است . 

3. با توجه به مراتب فوق به نظر مي رسد وصيت همان عملي است كه مورد نظر و خواست موصي بوده و اصولا عقد نيست كه تحقق آن بر پايه دور كن ( عمل بايع ـ عمل مشتري ) باشد بلكه يك ركن بيشتر نداشته و همانا عملي است كه از اراده موصي ناشي ميشود و لذا بايد بر ايقاع بودن آن صحه گذارد و هر چند مالك شدن موصي له نسبت به موصي به نيازمند قبول باشد ولي قبول وي نقشي در تحقق وصيت نداشته و مكمل عمل وصيت نخواهد بود بلكه عنصر قبول در ورود موصي به ، به ملكيت موصي له مؤثر ميباشد .

 

 

نویسنده سيروس مهدوى - سایت دادخواهی    ۲۸ دي ۱۳۸۵ 

بنابر دايرة‌المعارف فارسى ذيل ماده وقف: 

 

وقف در اصطلاح فقها، حبس عين ملك و بخشيدن منفعت آن، به قول فقها حبس العين و تسبيل المنفعة مقصود از حبس عين ملك آن است كه ملك از تصرف واقف بيرون مي‌آيد، ولى در عين حال قابل خريد و فروش و هر نوع معامله‌اى كه منجر به انتقال ملك باشد، نمى‌شود. بخشيدن منفعت بايد به شخص يا اشخاص، يا مصالح و وجوه كلى و عمومى باشد. 

 

وقف را دو نوع گفته‌اند: عام كه وقفى است به منظور امور خيريه و خاص كه وقف بر نفس است البته انواعى ديگر هم قايل شده‌اند كه جايش در بحث كوتاه ما نيست. ناچيز بر آن نيست كه صفحات اين بخش را به مسأله وقف و برابرى آراى فقهاى مذاهب و اديان ويژه كند، گرچه در جاى خود كارى است پژوهشى و جدي. آرمان من از اين گفتار ريشه‌دار بودن وقف در ايران و فرهنگ ايرانى است كه ديرينگى آن به پيش از اسلام بازمي‌گردد. ابن بلخى به گاه ياد افريدون پس از بيان چگونگى چيرگى افريدون بر ضحاك و نشستن به تخت نوشته است: «پس سيرتى نهاد در عدل و انصاف كى از آن پسنديده‌تر نباشد و هرچه به ظلم از مردم ستده بودند فرمود تا بازدادند؛ چندانك يافتند. و ضياع‌ها و زمين‌ها كى ضحاك به ظلم از مردم ستده بود، فرمود: تا هرچه خداوندان يا وارثان يافتند با ايشان دادند و هرچه خداوند آن ملك بر جاى نبود بر درويشان وقف كرد و در روزگار او بسيار خيرات آغاز شد.» [1] 

 

به عبارت ديگر املاك مجهول‌المالك وقف درويشان شد و مي‌دانيم كه مقصود از درويشان آن گروه نيست كه به آيينى مي‌روند و امروزه به ذهن‌ها مي‌آيد، درويش به گروهى گفته مي‌شد كه با تمامى تلاش همچنان تهي‌دست و بر درگاه زمينداران بزرگ بر جاى مي‌ماند و ريشه  آن درويز است يعنى درآويز، در لغت‌نامه  علامه  دهخدا از غياث‌اللغات ياد شده است كه بعضى محققان نوشته‌اند كه درويش در اصل دريوز بود ميان (ى) و (و) قلب مكانى كردند و درويز شد، بعد «زا» را به شين بدل كردند و يوز صيغه  امر ويوزيدن به معنى جستجو كردن است. (لغت‌نامه، ذيل درويش). بنابراين درويش در برابر توانگر است. 

 

ابوشكور بلخى گفته است: 

 

«توانگر بَرَد آفرين سال و ماه           و درويش نفرين بَرَد بى‌گناه» 

 

اينكه به درويش مالى بخشند در شاهنامه هم بارها تكرار شده است. مثلاً: 

 

«تهمتن برو آفرين كرد و نيز           به درويش بخشيد بسيار چيز» 

 

بنابراين درويش گدا نيست، مردى به آيينى ويژه نيست، و نبوده است اينان مردمانى بوده‌اند بسيار تلاش كه دست رنجشان را مالداران مي‌ربوده‌اند به تزوير و زور. و پهلوانان و شاهان عادل يك كارشان يارى رساندن به اينها بود. ابوالفضل بيهقى كه ناچيز خود را شاگرد كودن او مي‌داند، تكليف را روشن كرده است. وى در بيان عدالت سبكتگين ياد از خروش متظلمى مي‌كند، سبكتگين او را گفت: «از چه مي‌نالي؟ گفت: مردى درويشم و بُنى خرما دارم، يك پيل را نزديك خرمابنان من مي‌دارند، پيلبان همه  خرماى من رايگان مي‌برد. الله الله! خداوند فرياد رسد مرا. امير رضي‌الله عنه در ساعت برنشست.... و برفتم و متظلم در پيش. از اتفاق، عجب را چون به خرمابنان رسيديم پيلبان را يافتيم پيل زير اين خرما بن بسته و خرما مي‌بريد. 

 

و آگاه نه كه امير از دور ايستاده است و ملك‌الموت آمده است به جان ستدن». [2] داستان ادامه مي‌يابد و از آرمان دورم مي‌كند. مي‌بينيد كه درويش به معنى گدا نيست و آن مسايل اعتقادى و كشكول به دست گرفتن و در خيابان‌ها خواندن و چه وچه را بايد نامى ديگر نهاد تا جايگاه شرافت اين قشر زحمت‌كش تاريخى دستخوش تجاوزى ديگر نشود. 

 

با اين بيت از سعدى سخن درويش را كه به قول دكتر ستوده مثل نخود توى آش پريده است وسط بحث وقف به پايان مي‌برم و به درويش و ذكاوت سعدى درود مي‌فرستم. سعدى فرموده است: 

 

مرا «بوسه» گفتم به تصحيف ده        كه درويش را «توشه» از بوسه به 

 

خانم آن لمبتون، ايران‌شناس انگليسى به خطا بر آن است كه وقف پس از اسلام در ايران جايگاهى يافته است: «چنين به نظر مي‌رسد كه فكر ايجاد زمين‌هاى وقفى در اصل از اين جا پيدا شده باشد كه پس از غلبه  تازيان، زمين به مسلمانان فاتح تعلق گرفت و ملك آنان شد و اگرچه آنان زمين‌هاى خود را يا به دلخواه و يا در برابر گرفتن پاداش تسليم كردند با اين همه از آن پس به صورت موقوفه درآمد و سپس روستاييان با پرداخت مال‌الاجاره در املاك مزبور داراى حق انتفاع و به اصطلاح «منفعه» شدند، زيرا در اين مورد زمين وقفى به نفع جامعه  اسلامى حبس شده بود. اما در واقع وضع املاك موقوفه پيچيده‌تر از اين بود، در ازمنه  متأخر كلمه وقف بيشتر در مورد زمين‌هايى به كار برده شده است كه مالكيت آن به نفع عامه يا يكى از امور خيريه حبس شده باشد.» [3] 

 

آن گونه كه پيداست در همه  صورت‌ها ويژگى دايمى بودن وقف چشم‌گير است. و نيز هر موقوفه‌اى بايد متولى داشته باشد. گاه مي‌شود كه متولى همان واقف باشد و گاه واقف شخص مورد اعتماد خود را متولى موقوفه مي‌كند و نيز واقف مي‌تواند بر متولى ناظرى بگمارد. 

 

ايران گواه تولد مردان بزرگ، بسيار بوده است. مردانى كه از مال دنيا به راحتى گذشته‌اند و آن را به منظور باورداشت‌هاى خود وقف كردند. گفته‌اند كه خواجه كريم‌الدين براكوهى وقف‌نامه‌اى از خود به جا نهاد كه املاك وقف شده در آن 17 ذرع دراز داشت و از موارد وقف‌نامه او يكى اين بود كه هر زائرى كه از عقدا مي‌گذشت يك جفت گيوه و يك من نان به او مي‌دادند. [4] يادم آمد وقف كاروان سراى روستاى اپشنه، ميان سمرقند و بخارا كه ابوالحسن خرقانى (425 ق) وقف كرده بود با چند روستا كه از درآمد آن روستاها اين كاروان‌سرا بگردد. او بر سر در آن نوشته بود: «هركه در اين سرا درآيد نانش دهيد و از ايمانش نپرسيد چه آن كس كه در نزد خدا به جان ارزد در نزد ابوالحسن به نان ارزد». [5] 

 

 

 

[1] . ابن بلخي، فارسنامه، به اهتمام گى ليسترنج، و رينولد آلن نيكلسون، تهران، دنياى كتاب، 1363ش، ص 36.

 

[2] . ابوالفضل بيهقي، تاريخ بيهقي، دكتر على اكبر فياض، به كوشش دكتر محمدجعفر ياحقي، مشهد، دانشگاه ،چاپ سوم، 1375، ص 582. 

 

[3] . ا.ك.س لمبتون، مالك و زارع در ايران، منوچهر اميري، تهران، انتشارات علمى و فرهنگي، چاپ سوم، 1362، ص 82. 

 

[4] . باستانى پاريزي، محمدابراهيم، سياست و اقتصاد عصر صفوي، تهران، صفي‌عليشاه، چاپ سوم، 1362، ص 123 و 137. 

 

[5] .نوربخش، مسعود، مسافران تاريخ، تهران، نشر جيران، 1364، ص 43.

 

● اقسام اکراه 

۱) اکراه ملجی یا تام این نوع از اکراه موجب زوال رضا و محدودیت اختیار و آزادی اراده می شود و در آن خوف تلف نفس یا عضو وجود دارد. به بیان دیگر شخص به تلف نفس یا قطع و یا نقص عضو تهدید می شود. تهدید به ایراد ضرب منتهی به فوت یا حبس به مدت طولانی نیز موجب بروز اکراه ملجی می گردد. در اینجا شدت و حدت خطری که مکره را تهدید می کند و رعب و هراس حاصل از آن به اندازه ای است که در شخص حالتی نظیر اضطراب ایجاد می کند. اصطلاح الجاء و ملجی هم که فقها برای تعبیر از این گونه اکراه به کار برده اند و برای تحقق آن الجاء مکره را لازم دانسته اند خود موهم همین معنی است. چه الجاء مفهومی نظیر اضطرار و ناچاری در بر دارد. در حقوق جزای عرضی این قسم از اکراه معمولا ملحق به اجبار می شود. 

۲) اکراه غیر ملجی یا ناقص این نوع از اکراه سبب زوال رضا شده و محدودیتی در اراده و آزادی انتخاب ایجاد نمی کند و هنگامی حاصل می شود که خوت تلف ایراد ضرب خفیف یا حبس کوتاه مدت علیه مکره مطرح است. اکراه ناقص هیچ گونه الجاء و اضطراری د ر بر ندارد و اصولا شخص درموقع اضطرار و ناچاری قرار نمی گیرد به همین جهت از آن به اکراه غیر ملجی تعبیر شده است. 

اکراه در قتل مشهور فقها بر این اعتقادند که اگر کسی دیگری را بر کشتن شخص ثالثی اکراه کند چنانچه در صورت مخالفت او را به چیزی غیر از قتل تهدید کرده باشد مثلا ضرب و جرح بدون شک مکره نمی تواند مکره علیه را بکشد و در صورت کشتن قصاص می شود و در فرض دوم اگر او را به قتل تهدید کند در نظر مشهور فقها چنین است که نمی تواند مکره علیه را بکشد و در اینجا نیز قصاص می شود و مکره به حبس ابد محکوم می شود و بر مکره دیه و کفاره لازم نمی شود واگر از جمله وارثین باشد این امر مانع ارث بردن او از مقتول نمی شود و تا قاعده اکراه اساسا در مورد قتل مصداق ندارد زیرا که این قاعده قاعده ای امتنانی است و قاعده امتنانی قاعده ای است که به جهت مهر و محبت بر امت اسلامی وضع شده است و مراد آن امتنان در خصوص شخص مکرَه نمی باشد . 

بلکه امتنان اقتضا داردکه شخص مکرَه در معرض قتل قرار نگیرد و همینطور اقتضا دارد دیگری هم در این معرض قرار نگیرد و لذا روایاتی اشاره دارند از جمله: صحیحه زراره لیکن برخی از فقها ازجمله مرحوم خوئی درمبانی تکمله المنهاج در این مورد شک نموده اند و به جواز قتل حکم کرده اند و فرموده اند چنانچه مکرَه بر قتل مرتکب قتل گردد مستحق قصاص نیست و در این مورد حکم به پرداخت دید کرده اند و فرموده اند در چنین فرضی مکره می تواند مرتکب قتل شود زیرا که امر دائر است بین ارتکاب قتل (حرام) یا ترک حفظ نفس (واجب) و چون هیچکدام بر دیگری توجیهی ندارد لذا مکرَه مخیر است و می تواند به قتل دیگری اقدام نموده و یا خود را به کشتن دهد در این صورت چنانچه اقدام به قتل مکره علیه کند او را نمی تواند قصاص کرد بلکه چون خون مسلمان نباید هدر رود بر مکرَه پرداخت دیه لازم است. هر چند که ماده ۲۱۱ ق.م.اسلامی اکراه در قتل را مجوز قتل ندانسته و شخص مکرَه را به عنوان مباشر در قتل عمد محکوم به قصاص می داند و مشخص مکرِه را نیز به عنوان معاون در قتل عمد به حبس ابد محکوم نموده است. در این میان مسئله ای که مطرح است این است که در صورتی که مکرَه صغیر یا دیوانه باشد وضع چگونه است. 

نظر مشهور فقها بر این است که دیوانه از مجازات معاف است و در مورد صغیر آن را به دو قسم می داند یا صغیر ممیز و یا غیر ممیز درمور صغیر غیر ممیز نیز مانند دیوانه می شود و او نیز به منزله آلتی در دست مکره می باشد و مکرِه به قصاص محکوم می شد و در مورد صغیر ممیز فقها به این نظرند که قصاص از (مکِره و مکَره) بر داشته می شود و عاقله صغیر ممیز (مکَره) موظف بر پرداخت دیه است و مکرِه به حبس ابد می شود. اکراه در قتل فروعات خاص خود را دارد که در ذیل به آنها اشاره می شود : فرع اول : اگر کسی دیگری را اکراه کند که او را بکشد و گرنه تو را می کشم کشتن او جایز نیست زیرا اذن حرمت را بر نمیدارد ولی اگر او را بکشد قصاص واجب نمی شد و چون با اذن در قتل حق را ساقط کرده است و وارث حق مطالبه قصاص را ندارند طبق نظر شهید ثانی در این جا هم اکراه در قتل است و هم اذن در قتل پس اگر مکره شخص مکره را که اذن در قتل خود را داده است را بکشد در شدت قصاص دو وجه است: 

▪ وجه اول: عدم قصاص است و این همان وجهی است که بدان قطع و یقین دارد و توجیه منصف این است که آن شخص حق خود را با دادن اذن ساقط کرده است و دیگر وراث برآن تسلطی ندارد چه وراث مستحق چیزی است که از مورث به او برسد و مورث در اینجا به واسطه اذنی که داده است دیگر حقی ندارد و توجیه دیگر اینکه اذن در اینجا شبه مانع از قصاص است. 

▪ وجه دوم: شدت قصاص است با این استدلال که قتل را اذن مباح وجایز نیست پس حق قصاص ساقط نمی شود اما اینکه گفته شد باید اول حقی برای مورث ثابت شود تا بعد به ورثه برسد ممنوع است به جهت اینکه قصاص به وجود نمی آید مگر پس از مرگ مورث پس این حق ابتدائا برای ورثه به وجود می آید. بر فرض اینکه معقتد شدیم قصاص به وجود نمی آید آیا دیه به وجود می آید؟ بنابر عقیده اول دیه وجود می آید و اذن مقتول موثر نخواهد بود و بنا به عقیده دوم دیه به وجود نمی آید و اینکه دین مقتول از دیه پرداخت می شود عقیده دوم را تایید می کند واگر دیه ابتدائا برای ورثه به وجود می آمد نمی باید از آن کسر شود مثل زوال ترکه که بعد از مرگ به آنها منتقل می شود. فرع دوم: هرگاه کسی به دیگری بگوید خودت را بکش ولی او را مجبور نکند و او هم خودکشی کند چند فرض متصور است: 

۱) اگر مامور ممیز باشد بر آمر قصاص نیست 

۲) اگر مامور غیر ممیز باشد آمر قصاص می شود و در چنین حالتی اکراه در مورد مامور متعهد است و همچنین سبب اقوی از مباشر است و در چنین شرایطی آمر قصاص می شود 

۳) اگر مامور و آمر هر دو صغیر ممیز باشد قصاص از هر دو ساقط می شود در دیه به عهده عاقله مکره است 

۴) اگر مکرِه و مکرَه هر دو ممیزباشند نیز قصاص از هر دو ساقط و دیه بر عهده عاقله مکره می باشد 

۵) اگر مکره ضمیر ممیز ومکره ضمیر غیر ممیز باشد دیه از عهده عاقله مکره است 

۶) اگر مکره صغیر غیر ممیز و مکره صغیر ممیز باشد دیه بر عهده عاقله مکره است مبحث دیگر در بحث اکراه این است که اگر شخص به دیگری بگوید خودت را بکش و گرنه تو را می کشم در چنین فرضی در وجوب قصاص بر مکره دووجه وجود دارد و منشا این وجه آن است که آیا اکراه عاقل بدین ترتیب حاصل شد و یا نه؟ اگر بگوییم اکراه در چنین فرضی تحقق می یابد و قصاص بر آمر لازم خواهد بود زیرا او با اکراه و الجائی که انجام داده است قاتل محسوب می شود اما مشهور در این مسئله عدم تحقق اکراه است زیرا اکراه حقیقی نیست به لحاظ اینکه اکراه عبارت است از اینکه مکره با پذیرفتن آن خود را از خطر بیشتر و شدید تر نجات دهد که در اینجا مصداق ندارد. 

البته مرحوم خوئی درمبانی تکمله المنهاج مسئله را به طور دیگری اینگونه بیان کرده است که اگر شخصی به دیگری دستور دهد که خودش را بکشد و او نیز خود کشی کند اگرمامور طفل صغیر غیر ممیز باشد بر آمر قصاص لازم است. و اگر مامور ممیز یا کبیر بود آمر قصاص نمی شود زیرا عمل در اینجا مستند به فعل خود مباشر است این زمانی است که به قتل تهدید شده باشد پس اگر به کمتر از آن تهدید شده باشد و خودش را بکشد خونش هدر است. 

اما اگر تهدید به نوع خاصی از قتل باشد مثلا بگوید اگر خودت را نکشی تو را قطعه قطعه می کنم و می کشم در اینجا و در چنین صورتی برای او جایز است که خودش را بکشد و حرمت قتل نفس مرتفع می شود و در قصاص مکره ۲ فرض وجود دارد اقرب این است که مکره قصاص نمی شود. و حضرت امام خمینی (ره) به این مسئله اشاره دارند که اگر در این فرض اکراه صدق کند احتمال دارد که مکره برای ابد زندانی گردد. 

در مبانی تکلمه المنهاج این گونه بحث شده است که اگر شخصی دیگری را به مرگ اکراه کند که اگر دست ثالث را قطع نکنی تو را می کشم در اینجا مکره جایز است که دست ثالث را قطع کند. و در اینجا قصاص از مکره ساقط می شود زیرا علت عدم ثبوت قصاص این است که او قطع کننده دست نبوده است تا قصاص بر او ثابت شود و قصاص بر مکره نیست زیرا این عمل عدوانا و ظلما از او صادر نشده است تا موضوعی برای قصاص باشد و وجوب پرداخت دیه بر مباشر (مکرِه) به این جهت است که قطع ید مسلم به هدر نرود. فرع سوم: در مورد اکراه در بالا رفتن از کوه یا نزول از چاهی این گونه است که مشهور فقها می گویند. که مکره ضامن است و باید دیه بپردازد و قصاص نمی شود و این در فرضی است که سقوط کشنده به دنبال نداشته باشد و الا اکراه به آن همانند اکراه برخوردن سم است یعنی اکراه کننده ضامن وقصاص می شود. در مبانی تکمله المنهاج آمده است آگر فردی بر صعود از کوهی یا نزول در چاهی اکراه شد و پایش بلغزد در سقوط کند و بمیرد چنانکه چنین فرضی موجب سقوط هلاکت بار نباشد و مکرِه با این کار قصه کشتن مکرَه را نداشته باشد بر مکرِه چیزی نیست یعنی نه قصاص می شود و نه دیه می پردازد. حال در اینجا یک موضوع مطرح می شود که اگر شخصی در برابر حفظ چند نفس مجبور به قتل یک نفس باشد و ضع چگونه است؟ فرض اگر مکرِه شخصی را مکرَه کند که اگر ثالث را نکشی تو و خانوداه ات را می کشم در اینجا وضعیت چگونه است و آیا باز هم اکراه در قتل مجوز قتل نیست؟ 

با توجه به صریح قانون و نظر مشهور فقها در اینجا نیز اکراه بر قتل مجوز قتل نیست مکرَه اگر مرتکب قتل ثالث شود قصاص می شود. هر چند که آیت ا... خوئی در مبانی تکمله المنهاج عدم برابری چند نفس با یک نفس را مورد قبول دانسته و اکراه در چند نفس را مجوز قتل یک نفس دانسته است که به نظر نگارنده این نظر با عقل و منطق همخوانی بیشتری دارد. 

▪ نتیجه گیری: در کل و با توجه به مباحث مطروحه فوق اینگونه به نظر می آید که قانون مجازات ما علاوه بر ایرادات بسیاری که دارد و هر یک نیاز به اصلاح و تدوین مجدد داردامّا این امر در زمینه اکراه که نظرات صائب و معقولی از فقها و حقوقدانان بزرگ را همراه خود دارد بیشتر احساس می شود. 

به نظر نگارنده مواد موجود در قانون مجازات اسلامی در باب اکراه به هیچ وجه دارای مبنای عقلی و فقهی صحیحی نیست و مستلزم و نیازمند تغییر و تحول اساسی است. تحولی که از هر نظر چه از نظر فقهی و چه عقلی قابل دفاع وتوجیه است.

 

 

 

منآبع و مآخذ:

۱.قانون مجازات اسلامی نشر ریاست جمهوری

۲.حقوق جزای ختصاصی دکتر گلدوزیان

۳.حقوق جزای اختصاصی دکتر هادی صادقی

۴.تقریرات حقوق جزای کیفری دکتر آزمایش

۵.مبانی تکمله المنهاج آیت الله خوئی

۶. قواعد فقه جزایی محقق داماد

 

 

1

-مي‌دانيم در حيطه علوم انساني <نسبيت> حاكم است و هيچ چيز <مطلق> نيست.

 

به عبارت ديگر در محدوده علوم انساني قواعد و ضوابطي همچون 22224 يا <دو خط موازي هرگز به همه نمي‌رسند> يا <مجموع زواياي مثلث همواره معادل دو قائمه است:> وجود ندارد. حتي برخي نتايج جزمي كه در علوم تجربي از طريق استقراء و آزمايش مكرر به دست مي‌آيد، در علوم انساني مشابهي ندارد.

 

 

بنابر اين كسي در اين مورد كه روابط انساني و به تبع آن علوم انساني قلمرو امور اعتباري و نسبي است، بحثي و مناقشه‌اي ندارد. ‌ 

 

 

اما در همين حيطه نيز دو اتفاق يكي در گذشته دور و ديگري در روزگار معاصر افتاده كه استثنايي است بر عدم جزميت و نسبيتي كه گفتيم

 

الف- طبع عدالت‌خواه و دادجوي انسان- كه جزئي از فطرت اوست- او را بر آن داشته در حيطه علوم انساني نيز برخي قواعد جزمي و لا‌يتغير را براي حفظ عرض و آبرو و كرامت انساني انسان‌ها برقرار كند. از آن جمله است اصل عدم، اصل اباحه، اصل صحت و اصل برائت. ‌ 

 

 

ب- مطالعات وسيع و عميق جامعه‌شناسي و روانشناسي اجتماعي و مردم‌شناسي و اكولوژي اجتماعي، به كشف وجود برخي ارتباطات تغيير ناپذير و قابل پيش‌بيني در روابط بين انسان‌ها و جوامع بشري منجر شده است كه مالا‌ پيش‌بيني نتايج انتخابات يا به دست آوردن ميانگين افكار عمومي و حتي آنچه را كه <ساختن افكار عمومي> ناميده مي‌شود ميسر كرده است. ‌ 

 

 

حقيقت اين است كه دين اسلا‌م استثنائات نوع اول را از آغاز ظهور و استقرار خود پذيرفته و برقرار كرده است. از آن جمله است اصل قبح عقاب بلا‌بيان و اصل برائت. ‌ 

 

 

2-در مورد اصل برائت گفته شده است: ‌ 

 

 

<اشتغال آدمي به هرگونه تعهد و تكليف از آن رو كه امر حادث است احتياج به دليل اثبات دارد>1

 

 

<در فقه مثال‌هاي زنده و مفيد كم نيست، نص صريح هم وجود دارد كه ارشاد به حكم عقل مي‌كند> 2

 

 

هر امري كه توجه آن به شخص، مستلزمي نوعي زحمت يا زيان يا سلب آزادي و يا ايجاد مضيقه باشد در صورتي كه توجه آن به شخص محل ترديد باشد، بايد آن شخص را از آن كلفت و زحمت مبري نمود زيرا بدون دليل قاطع، تحميل كلفت و زحمت به اشخاص روا نيست.3

 

 

مشخص است كه اصل برائت <در دو زمينه <حق الله> و <حق الناس> هر دو - جاري است. منظور از <دليل> نيز همان است كه در فصل دهم قانون آيين دادرسي مدني آمده است كه در ماده 197 آن مي‌خوانيم: ‌ 

 

 

<اصل برائت است. بنابراين اگر كسي مدعي حق يا ديني باشد. بايد آن را اثبات كند. در غير اين صورت با سوگند خواند، حكم برائت صادر خواهد شد.> ‌ 

 

 

فراموش نكنيم كه ماده 230 قانون مذكور- هر چند راجع به امور مدني است- اما به مواردي از قبيل اثبات <مسلمان بودن، عفو از قصاص، غصب، جنايات خطايي و شبه عمد> نيز اشاره دارد.

 

 

اجراي قاعده <الحدود تدرء بالشبهات> يا تغيير شك به نفع متهم، همان جاري كردن <اصل برائت> به لحاظ وجود شبهه موضوعيه است.4

 

 

به نقل از مرحوم نائيني گفته شده است <مفاد اصل برائت از بديهيات عقلي است و قانونگذاران در اين مورد حكم تاسيسي ندارند بلكه همان امر معقول متعارف را تاييد كرده‌اند.>5

 

 

از متاخرين آيت‌ا... محمد يزدي در تفسير اصل 37 قانون اساسي تحت عنوان <عدم مجرميت، پاك بودن> گفته‌اند:

 

 

...< همه مردم ابتدا مبري و پاك و غيرمجرم شناخته مي‌شوند و با توهم و گمان نمي‌شود مزاحم كسي شد و حق آزادي افراد را سلب نمود. در اصل هر كسي بري است مگر آنكه در دادگاه صالح ثابت شود مرتكب جرم شده... ‌ 

 

 

حيثيت افراد بايد مصون و محفوظ بماند و اين حق طبيعي است كه حيثيتشان بدون جهت آسيب نبيند.6

 

 

<در حقوق اسلا‌م به طور عام، برائت از هرگونه تعهد و تكليف كه امكان توجه آن به انسان هست ‌[ مطرح است‌] خواه تعهد انسان نسبت به انسان ديگري باشد خواه تعهد او در برابر قانونگذار>7

 

 

<اين اصل... در بسياري از كارها و احكام بايد جاري شود و الا‌ نظام جامعه در هم مي‌ريزد.>8

 

 

<اصل برائت> كه ريشه در سنت نبوي دارد در قانون اساسي بسياري از كشور‌هاي اسلا‌مي (سوريه، سومالي، مصر، كويت) و غيراسلا‌مي (يوگسلا‌وي) تصريح شده و در قوانين جزايي بسياري كشور‌ها نيز آمده است (روسيه، چكسلواكي)9

 

 

3-به منظور آگاهي از ميزان بداهت و بي‌چون و چرا بودن: اين اصل- كه اوصاف آن گفته شد- بد نيست مذاكرات مجلس خبرگان قانون اساسي در مورد آن نقل شود: ‌ 

 

 

رئيس- اصل بعدي قرائت شود

 

 

اصل 37: اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. ‌ 

 

 

رئيس:‌ درباره اين اصل سوالي هست؟ آقاي بشارت فرمايشي داريد؟ ‌ 

 

 

بشارت:‌ اين جمله <اصل برائت است: يعني چه>؟

 

 

رئيس: يعني تا ثابت نشود كه كسي جرمي مرتكب شده است نمي‌توان او را مجرم شناخت. ‌ 

 

 

بشارت:‌ پس همانطور كه ما در پيش‌نويس قبلي نوشته بوديم در اينجا هم نوشته شده <اصل> درباره هر كس بي‌گناهي و برائت ذمه است>، مطلب ديگر اينكه شما مي‌فرماييد بايد دادگاه صالح او را مجرم بشناسد، پس آقايي كه يكي را كشته و رفته است بايد او را مجرم بشناسيم يا نه؟ ‌ 

 

 

رئيس:‌ اين شخص متهم است و در صورتي مجرم خواهد بود كه در دادگاه جرمش احراز شود، چون ممكن است به اين شخص تهمت زده باشند و او مرتكب قتلي نشده باشد مطلب ديگري است؟ (اظهاري نشد) ‌ 

 

 

پس نسبت به اين اصل با ورقه راي مي‌گيريم (اخذ راي به عمل آمد)

 

 

رئيس:‌ عده حاضر در جلسه هنگام اخذ راي 64 نفر، تعداد كل آرا 64 راي، موافق شصت‌ويك راي، ممتنع 3 راي، بدون مخالف اين اصل به تصويب رسيد.10

 

 

كاملا‌ مشهود است كه مفهوم <اصل برائت> در نظر اكثريت قريب به اتفاق اعضاي مجلس خبرگان قانون اساسي چنان واضح و وجوب درج آن در قانون اساسي در نظر ايشان چنان محرز و حتمي بود كه وقت زيادي براي بررسي و تصويب آن صرف نشده است. ‌ 

 

 

4-ممكن است گفته شود‌<اصل برائت> در خصوص جرائم جاري است و ثانيا: در ساير مواردي چون ويژگي‌هاي اخلا‌قي يا عقيدتي و سياسي يا تخصص‌ها و آگاهي‌هاي افراد به آن نمي‌توان استناد كرد.

 

 

خواهيم گفت: در مواردي كساني كه مي‌خواهند به حرفه و كار مشخصي وارد شوند يا مقامي را به دست آورند، دو گروه و مجموعه از ويژگي‌ها مي‌توانند مطرح شده و احراز آنها شرط ورود و دستيابي به آن حرفه و مقام باشد: ‌ 

 

 

ويژگي‌هاي ايجابي و ويژگي‌هاي سلبي. ‌ 

 

 

الف- در مورد ويژگي‌هاي ايجابي نظير سن، تاهل، تحصيلا‌ت، دين و مذهب، التزام يا اعتقاد به برخي مسائل و مطالب، بايد قائل تفصيل شد.

 

 

اولا‌: آنچه از طريق مدارك و اسناد رسمي و قابل احراز است صرفا و منحصرا از اين طريق بايد احراز شود. ‌ 

 

 

ثانيا: درخصوص مواردي كه طبع آنها اقتصاي داشتن مستند مكتوب و رسمي را ندارد، نظير التزامات و اعتقادات، اگر به نصوص موجود ماخوذ باشيم، در وهله اول با ممنوعيت ناشي از اصول 23و25 قانون اساسي (ناظر به اصول 22و 20) قانون اساسي مواجه و از پرسش در مورد دين، مذهب، اعتقادات و التزامات افراد ممنوع هستيم و در مرحله ثاني چنانچه با هر استدلا‌لي چنين پرسشي را مجاز بدانيم بايد به پاسخ فرد طرف سوال اكتفا نمود و در مورد آن <اصل صحت> را جاري كنيم و درباره صحت و سقم آن به تجسس نپردازيم. ‌ زيرا هر چند به موجب قسمت اخير اصل 25 قانون اساسي <تجسس به حكم قانون> مجاز شمرده شده، اما اين تجويز منحصر به مواردي است كه <منع ذاتي قانوني> نداشته باشد و در اين مورد از اصل 23 قانون اساسي چنين منعي استنباط مي‌شود. 

 

 

ب- در مورد ويژگي‌هاي سلبي- نظير نداشتن پيشينه كيفري، عدم اعتياد، عدم وابستگي به احزاب و گروه‌هاي معارض و محارب و امثال اينها: ‌ 

 

 

اولا‌: در مورد پيشينه كيفري موثر يا غير موثر، ملا‌ك تشخيص محتويات سجل كيفري و گواهي عدم سوء‌پيشينه مي‌تواند باشد. ‌ 

 

 

ثانيا: در ساير موارد اصل برائت جاري است مگر اينكه موردي در قالب يك شكايت يا اعلا‌م جرم مطرح شده باشد (يا بشود) و به نتيجه قضايي مشخص برسد كه بتواند در سجل كيفري درج و سوء سابقه محسوب شود.

 

 

فرع - جرم ثابت شده سابق فرد كه به محكوميت او منجر شده و يا سيئات اعمالش - ولو جرم نباشد، در بحثي كه در بند 4 اين وجيزه مطرح كرديم، چه اثر و صورتي دارد؟

 

 

الف - در مورد جرائم با توجه به عموم و اطلا‌ق ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلا‌مي، با گذشتن مواعد مندرج در اين ماده تمامي عوارض و آثار محكوميت، منجمله محروميت از حقوق اجتماعي منتفي مي‌شود.

 

 

ب - در مورد ساير سيئات اعمال كه وصف مجرمانه نداشته باشند، از جهت حكم به وجود و ثبوت آنها، اصل برائت جاري است و با فرض ثبوت قبلي - به نحوي از انحا- و با فرض اينكه چنين حالتي را باعث ترتب آثار بدانيم - كه نمي‌دانيم - باز هم از آنجا كه فطرت انسان خوبي و درستي است و بازگشت او - ولو در مقطعي از حيات از اين <اصل> دور مانده باشد - به فطرت است، نمي‌توان بقاي حالت منفي قبلي را استصحاب كرد، زيرا در اين حالت <متعلق شك و متعلق يقين واحد نيست>11 يعني با توجه به تغيير حالت انسان‌ها و اينكه همه سلول‌هاي بدنشان در حال عوض‌شدن و همه خلقيات و افكارشان هم در معرض تحول است، هرگز نمي‌توان گفت فردي كه اينك در معرض قضاوت است، همان فردي است كه پيش‌تر اعمال سيئه‌اش ثابت شده بود. به اين ترتيب ديگربار ميدان براي اعمال <اصل برائت> باز مي‌شود.

 

 

نتيجه

 

 

اولا‌: اصل برائت كه ريشه در شرع انور دارد، در حق‌ا...، حق‌الناس، احكام تكليفي، احكام وضعي، امور كيفري و مدني و سياسي جاري و قابل اعمال است.

 

 

ثانيا: قانونگذار ما به جنبه‌ها و جلوه‌هاي گوناگون <اصل برائت> توجه داشته است.

 

 

ثالثا: خدشه در اين اصل با وجود قانون اساسي و اصول مختلف آن - علي‌الخصوص اصل 37 - قابل قبول و توجيه نيست.

 

 

* پي‌نوشت‌ها در روزنامه محفوظ مي‌باشد.

نویسنده بهمن كشاروز-روزنا 

۲۶ آذر ۱۳۸۶ برگرفته شده از سایت حقوق ایران

ربا و رباخوارى در دین مبین اسلام از جمله امورى است که مسلمین به شدت از آن نهى شده اند و مجازات هاى سنگینى نیز براى این کار در نظر گرفته شده است. شاید یکى از علل این مساله ضربات شدیدى است که ربا بر پیکره اقتصادى هر جامعه اى وارد مى کند و از آنجا که طبق نص صریح قرآن کریم مسلمانان نباید تحت سیطره هیچ قوم و ملتى قرار گیرند، اسلام با نهى عمل زشت ربا، قصد شکوفایى اقتصادى مسلمین را دارد.

اما با این حال به علت مشکلات شدید اقتصادى و معیشتى مردم و سود بالایى که ربا براى رباخواران دارد، نزول خوارى همچنان در سطح اجتماع در ابعاد کوچک وجود دارد. 

خداوند در قرآن کریم آیات  ۲۷۵  تا  ۲۷۹  سوره بقره در تقبیح عمل ربا مى فرماید: «کسانى که ربا خورند (از قبر در قیامت)بر نخیز جز بمانند آن که به وسوسه شیطان دیوانه شده و بدین سبب در این عمل زشت افتند. آشفتگى ایشان بدین سبب است که ربا را همچون تجارت مى دانند، حال آن که خداوند تجارت را حلال و ربا را حرام کرده است، پس هر کس ندا از جانب پروردگارش به سوى او آمد و توجه نمود براى آنچه که قبلا انجام داد کار او با خداست و کسى که توجه نکرد از اهل آتش خواهد بود به طورى که در آن جاودان ماند.

خداوند ربا را محو و نابود مى کند ولى صدقات را فزونى مى بخشد و خداوند هیچ ناسپاسى گنهکارى را دوست ندارد. کسانى که ایمان آورده و عمل صالح انجام داده و نماز به پاى داشته و زکات پرداخت نموده اند براى آنها نزد پروردگار اجرى خواهد بود نه ترسناک و نه اندوهناک.

اى کسانى که ایمان آوردید از خدا بترسید و آنچه را که از ربا باقى مانده است رها کنید اگر به راستى اهل ایمانید. پس اگر رباخوارى را وامگذارید آگاه باشید که به جنگ خدا و رسول او برخاسته اید و اگر از این کار پشیمان شدید اصل سرمایه متعلق به شماست در این صورت نه شما به کسى ستم کرده اید و نه از کسى ستم کشیده اید.»

بر طبق این آیات ربا و رباخوارى در حقیقت اعلان جنگ با خدا و اسلام است زیرا به عقیده کارشناسان امور مذهبى و اقتصاددانان رباخوارى که سپردن مبلغى پول در ازاى بازپرداخت آن طى زمانى مشخص و با مبلغى اضافه بر آن به عنوان دیرکرد یا... است موجب مى شود تا علاوه بر این که اقتصاد مسلمین دچار فتنه و ضعف گردد، وارد شوندگان به این مقوله نیز آسیب هاى مالى شدید دیده و در واقع رباگیرنده دائما تحت سیطره و نفوذ ربادهنده قرار گیرد که این مساله با اصل آزادى اسلام در ستیز است.

دکتر غنیمى فر، اقتصاددان و استاد دانشگاه در مورد قبح عمل ربا معتقد است صراحت آیات قرآن این مساله را حل کرده است یعنى اجازه نداده ما براى آن حکم ثانوى صادر کنیم و کلاه شرعى درست بکنیم و ربا را حتى بدتر از زنا دانسته است و تاکید مى کند کسى که رباخوارى مى کند به خدا رسما اعلان جنگ داده است.

وى با اعتقاد به این که کشورهاى متمدن و صنعتى با روش هاى علمى پدیده ربا را ریشه کن کرده اند معتقد است آن ها پس از مدت ها مطالعه و تحقیق به این نتیجه رسیده اند که رمزموفقیت شان در زمینه اقتصادى و در مسیر صنعتى شدن این است که ریشه ربا را از بن بکنند. بانک ها به جاى آن که مردم را تشویق به سپرده گذارى کنند باید مردم را دعوت به سرمایه گذارى نمایند.

غنیمى فر معتقد است یکى از روش هاى درستى که مى تواند در ریشه کنى و حذف ربا در سیستم خارج از ضابطه مفید باشد کاهش بهره بانکى است و یکى دیگر از روش ها سهل الوصول بودن و کاهش قوانین و مقررات دست و پاگیر و نظام ادارى حاکم بر بانک ها در قبال ارایه تسهیلات است. وقتى که یک فرد نتواند از طریق سیستم هاى قانونى به خواست خود برسد مجبور به روى آوردن به بازار سیاه مى شود یعنى رجوع به شیطان و یا برادر شیطان! البته منظور از شیطان همان نزول خواران است و برادر شیطان نیز پناه بردن به رشوه و انواع اقسام تشبثات از این قبیل را شامل مى شود.

ربا یا دزدى

استاد شهید مرتضى مطهرى در کتاب «مساله ربا» در تقبیح و تشبیه آن با عمل دزدى در پاسخ به این پرسش که آیا مى توان اثبات کرد که ربا واقعا دزدى است یا اکل مال به باطل است یا نه، مى گوید: «پول نمى تواند پول بزاید زیرا خاصیت واقعى پول جز واسطه مبادله بودن نیست جز این که در گردش باشد پول فى حد ذاته منافعى ندارد، عقیم است و این است که ربا عملا و واقعا دزدى است.»

در حقیقت ربا موجب مى شود که طبقه مولد از بین برود، زیرا از نظرکارشناسان امور اقتصادى اجتماع به دو طبقه مولد و غیرمولد تقسیم مى شود که طبقه مولد ناچار است آنچه را که تولید مى کند به طبقه غیرمولد بدهد و این موجب تضعیف طبقه مولد مى گردد و در نتیجه اجتماع از نظر اقتصادى راکد و ثروت اجتماعى از بین مى رود.

اصل  ۴۹  قانون اساسى نیز درآمدهاى ناشى از ربا را نامشروع دانسته و ماده  ۳  نحوه اجراى اصل  ۴۹  قانون، مصوب  ۱۷  مرداد سال  ۶۳  نیز طرح دعاوى مربوط به آن را در حیطه شعب دادگاه انقلاب اسلامى بیان کرده است.

ماده  ۵۹۵  قانون مجازات هاى اسلامى مصوب آذرماه  ۱۳۷۰  نیز در فصل یازدهم ربا را این گونه تعریف کرده است: «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادى از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسى را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زاید بر مبلغ پرداختى دریافت نماید، ربا محسوب و جرم شناخته مى شود و مرتکبین اعم از ربادهنده، رباگیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به  ۶  ماه تا  ۳  سال حبس و تا  ۷۴  ضربه شلاق و نیز معادل مورد ربا به عنوان جزاى نقدى محکوم مى گردند.»

یک حقوقدان در توضیح این ماده قانونى مى گوید: «این ماده به طور جامع و با ذکر مصادیقى امتثالى اشکال مختلف ربا چه قرضى (مستقیم) و چه معاملاتى (غیرمستقیم) را بیان کرده و مجازات مباشر را یکسان قید کرده است. به نظر مى رسد این امر با موازین حقوقى سازگارى داشته باشد، البته غیر از مصادیق اصل  ۴۹  قانون اساسى در باقى موارد رسیدگى به جرایم ربا در صلاحیت دادگاه هاى عمومى است.»

وى مى افزاید: «به رغم وجود منابع شرعى و فتاوى فراوان فقها و نهى قانونى هنوز تعدادى هستند که با توسل به حیله هاى شرعى یا قانونى مبادرت به رباخوارى مى کنند. قوانین حقوقى و اساسا قانون در برخورد با پدیده زشت ربا و رباخواران کاستى ندارد و هر چه کاستى و کمبود هست از جانب مجریان قانون است!

متاسفانه هم اکنون در اکثر دادگاه ها شاهد افراد بسیار زیادى هستیم که تمام زندگى و حتى گاه خانواده خود را به خاطر نزول خوارى و ربا از دست داده و حالا به خاکستر نشسته اند و اکثر آنها نیز از آنجا که از غیرقانونى بودن کار خود اطلاع داشته اند و تمام این کارها را در خفا انجام داده اند حالا دستشان به جایى بند نیست و سرمایه خود را از دست داده اند.»

وجود چنین مسایلى سبب شده است تا علاوه بر این که تعدادى از هموطنان از زندگى و خوشبختى خیالى خود به دور مانند، عده زیادى نیز از طریق نامشروع به کسب سرمایه پرداخته و با آن بیع متقابل انجام دهند در حقیقت پولى که رباگیرنده از ربادهنده به قرض نیز مى گیرد هم حرام و مال دزدى محسوب مى شود.

بانک و سپرده ها

در این بین نقش بانک ها نیز به عنوان مطمئن ترین و با ظرفیت ترین منابع پولى که از جمله موسسات خدماتى نیز محسوب مى شود قابل تامل است.

هر چند بانک ها با استناد به مصوبه مورخ  ۱۵  فروردین ماه  ۱۳۶۸  مجمع تشخیص مصلحت نظام اجازه دارند در اجراى عملیات بانکى بدون ربا، مصوب مجلس شوراى اسلامى در سررسید معینه نسبت به وصول تسهیلات مالى وجوه دریافتى را اعم از اصل و سود و سایر متنوعات، خسارت تاخیر تادیه، جریمه عدم انجام تعهد و غیره از استفاده کننده تسهیلات دریافت نمایند و محاکم دادگسترى، مراجع قضایى و دوایر اجرایى ثبت نیز مکلف به صدور حکم و وصول انواع و اقسام جرایم اضافى هستند که چنین امرى از نظر بسیارى از کارشناسان یعنى وصول خسارت تاخیر تادیه که مازاد بر اصل سرمایه و سود آن است، عین ربا محسوب مى شود! تناقضى که موجب ناکارآمدى دستگاه هاى دولتى در راس هرم آن نظام بانکى کشور مى شود.

در حقیقت اگر بپذیریم که بیکارى روزافزون، فقر اقتصادى، اختلاف طبقاتى، بحران اشتغال و رکود تجارت از جمله علل شیوع نزول خوارى است نباید این واقعیت غیرقابل انکار را نادیده بگیریم که نظام بانکى کشور و سیاست ها و رفتارهاى ادارى حاکم بر آن پناهگاه و مامن واقعى افراد سوءاستفاده گر و شیادان رباخوار است.

آنچه مسلم است برخى از کسانى که به سراغ ربا رفته اند به خاطر بسته بودن اکثر دربهایى بوده که آنها بارها کوبیده اند. در حقیقت وظیفه دولتمردان و مجریان قانون است که با پیگیرى دقیق تر و نظارت بیشتر بر روى عملکرد دستگاه هاى مالى کشور محدوده عمل را براى رباخواران بسته کرده و دست آنها را کوتاه کنند تا دیگر در راهرو هیچ دادگاهى فریاد کسى که از ناچارى دست به این عمل زده است را نشنویم.

به همه زنان توصيه مي‌شود اگر قرار است از اين سلاح استفاده كنند، حتما به شكلي درست و بموقع از آن استفاده كنند و اين مساله را در نظر داشته باشند كه ورود به اين مسير، بسادگي خواندن چند مقاله در روزنامه نيست! 

 

برخلاف تصور برخي زن‌ها مبني بر اين‌كه مهريه بسادگي قابل وصول است؛ بايد به اين نكته اشاره كرد كه اگر در زمان عقد يا در شرايطي كه مورد توافق دو طرف باشد مهريه پرداخت يا دريافت نشود، دريافت مهريه حتي با زندان انداختن مرد نيز مستلزم دوندگي‌هاي فراوان و تلاش زياد است و تازه با به زندان افتادن مرد هم بايد مسيري طولاني طي شود تا زنان به مهريه خود برسند. 

 

اگر زنان تصور ‌كنند مي‌توانند پس از دريافت مهريه با يك معذرت‌خواهي ساده به سر زندگي خود بازگردند، سخت در اشتباه هستند. تجربه نشان داده در بيشتر اختلاف‌هاي خانوادگي  حتي در شرايطي كه مرد مقصر  است  پس از به زندان افتادن مرد ديگر امكان صلح و سازش وجود ندارد و به دليل دلخوري پيش آمده بيشتر مردان نه تنها تمايلي به زندگي مشترك نشان نمي‌دهند، بلكه پس از پرداخت مهريه ديگر خود را صاحب اصلي بازي مي‌دانند و با طرح شكايت‌هايي مانند تمكين و دادخواست ازدواج مجدد وارد مسيري مي‌شوند كه به انتقام‌گيري و تلافي كردن اقدام طرف مقابل منتهي مي‌شود. 

 

به همين دليل، توصيه مي‌شود زنان تنها در شرايطي به سراغ اجرا گذاشتن مهريه  و دريافت آن بروند كه درباره طلاق  و  پايان زندگي مشترك به نتيجه مشخصي رسيده باشند. البته در ميان زناني كه براي دريافت مهريه به سراغ قانون مي‌آيند هم درصد اندكي از افراد وجود دارند كه بدون هيچ عذر و دليل موجهي مهريه خود را اجرا مي‌گذارند و از اين كار هدف‌هايي كاملا مادي را دنبال و اصطلاحا قصد كاسبي دارند، اما نبايد از ياد برد كه گروه زيادي از زنان براي رهايي از زندگي سخت و به دست آوردن طلاق يا متنبه كردن همسر خود به اجرا گذاشتن مهريه اقدام مي‌كنند و در بيشتر مواقع زنان درباره مهريه هدف انتقامگيرانه دارند و الا نه دريافت يك سكه در ماه مي‌تواند مشكلي را حل كند و نه اين كار به وقت و انرژي‌اي كه صرف مي‌شود. مي‌ارزد.

 

زندان آسان‌

 

مرداني كه به دليل ناتواني در پرداخت مهريه دستگير و از سوي كلانتري عازم زندان مي‌شوند، پس از ورود به زندان طي چند ساعت براي آنها در زندان پرونده تشكيل مي‌شود. عكسبرداري، دريافت اثر انگشت و پر كردن فرم اطلاعات شخصي بخشي از مراحلي است كه مردان طي مي‌كنند و پس از معاينات پزشكي و طي كردن يك شب در قرنطينه، روز بعد عازم بخش اصلي زندان مي‌شوند. در هر زندان معمولا چند اندرزگاه وجود دارد.

 

اندرزگاه ساختماني چند طبقه است كه بخشي از زندانيان در آن نگهداري مي‌شوند. هر اندرزگاه از چند سالن و هر سالن از چند اتاق تشكيل مي‌شود كه در داخل اين سالن‌ها و اتاق‌ها زندانيان نگهداري مي‌شوند. 

 

در طول سال‌هاي گذشته با سياست‌هاي جديد رئيس قوه قضاييه شرايط خاصي بر زندان‌ها حاكم شده است. در نتيجه اين سياست‌ها در زندان ديگر بر تن هيچ كس از آن نوع لباس‌هاي خاكستري كه روي آن ترازو نقش بسته، نيست. تا چند سال پيش زندانيان بايد با دمپايي به دادگاه مي‌آمدند، اما ديگر اين مساله هم منتفي شده و زندانيان  منهاي موارد بسيار خاص  با لباس دلخواه خود به زندان مي‌آيند. 

 

بخش مهم ديگر برنامه آيت‌الله شاهرودي اعمال سياست تفكيك زندانيان است. ورودي زندان‌ها در ايران آنقدر رقم بالايي است كه باعث نگراني مسوولان قوه قضاييه شده و آنها را به سمت تدوين قوانين موسوم به زندان زدايي سوق داده است. اما همه افرادي كه به زندان مي‌آيند مجرم نيستند و دليلي ندارد در زندان در شرايطي قرار بگيرند كه با همنشيني با مجرمان خطرناك به مسائل مختلف آلوده شوند.

 

به همين دليل، زندانيان مهريه، نفقه، چك و ديه به محض ورود به زندان در سالن‌ها و اتاق‌هايي قرار مي‌گيرند كه در آن با افرادي مشابه خود هم اتاق مي‌شوند. جالب است بدانيد در زندان به جرم‌هاي مختلف اسامي گوناگون اطلاق مي‌شود. 

 

مثلا فردي كه به جرم كلاهبرداري به زندان آمده، در مقابل اين سوال كه: واسه چي گرفتنت؟ مي‌گويد: كلاه. زندانيان حرفه‌اي براي افرادي هم كه به دليل مهريه و نفقه به زندان مي‌آيند اسم جالبي را اطلاق مي‌كنند و مي‌گويند: اين اشي مشيه! علت انتخاب اين نام اين است كه خلافكارها و زندانيان سابقه‌دار معتقدند حضور افرادي به جرم مهريه در زندان اعتبار و اهميت زندان و اساسا حبس را خدشه دار مي‌كند و در مقابل جرمي مانند سرقت مسلحانه يا قاچاق مواد مخدر و قتل، مهريه و نفقه حكم اشي مشي را دارند!

 

 البته گاهي در زندان‌هايي كه افراد ناتوان از پرداخت مهريه نگهداري مي‌شوند، مجرماني كه به دليل قتل 

غير عمد، قاچاق و جعل هم به زندان افتاده‌اند، حضور دارند. اما مسائلي همچون حضور طولاني مدت در زندان، اميدواري براي دريافت عفو و شخصيت فردي زنداني سبب مي‌شود اين افراد جزو زندانيان خطرناك محسوب نشوند. 

 

در زندان به هر زنداني 3 وعده غذا داده مي‌شود. زندانيان سهميه چاي، صابون و تايد هم دارند كه البته كيفيت چندان بالايي ندارد اما هر زنداني مي‌تواند از فروشگاه زندان هرچه مي‌خواهد از انواع خوراكي تا غذاي گرم تهيه كند. البته داشتن پول در زندان ممنوع است و هر زنداني پس از ورود، پولي را كه به همراه دارد، داخل يك حساب اعتباري واريز و كارتي دريافت مي‌كند كه تنها با آن امكان خريد دارد. 

 

زناني كه تصور مي‌كنند با انداختن همسر خود به زندان مي‌توانند او را متنبه كنند و با تحت فشار قرار دادن او كاري كنند كه مرد به هر طريقي شده مهريه را تامين و به آنها بپردازد، بايد از اين نكته مطلع باشند شرايطي كه در زندان در انتظار مردان محكوم به پرداخت مهريه است؛ به هيچ وجه به آنچه چنين زناني در فيلم‌هايي مانند پاپيون، فرار از آلكاتراز و بازداشگاه شماره 17 ديده‌اند شباهتي ندارد و بسيار بسيار ساده‌تر از شرايطي است كه مردان حتي در يك پادگان معمولي و در دوران خدمت تجربه مي‌كنند. 

 

حتي زندانياني كه به جرم‌هاي سنگيني همچون كلاهبرداري كلان و نيز سرقت مسلحانه دستگير مي‌شوند، مراحل بازجويي فني خود را در جاي ديگري طي مي‌كنند و در زندان تحت‌الحفظ هستند. در اين محيط به بيشتر مردان اصلا سخت نمي‌گذرد و آنها در كمال خوشي و خرمي، در صورتي كه آدم‌هايي تنبل باشند مي‌توانند ساعت‌ها استراحت كنند و از تلويزيون‌هاي موجود در اتاق‌ها استفاده كنند و در صورتي هم كه اهل مطالعه، ورزش و فعاليت‌هاي هنري باشند، براي تمام آنها زمينه‌هاي لازم براي فعاليت وجود دارد.

 

البته در زندان مساله‌اي مانند مواد مخدر هم وجود دارد كه بعد از ورود، مرداني كه اعتياد داشته باشند، بسادگي افرادي به سراغ آنها مي‌آيند و پيشنهاد خريد مواد به آنها مي‌دهند اما توصيه مي‌شود اگر مردان معتاد به زندان مي‌روند، با اعلام اين مساله در زمان پذيرش، به بندهاي ويژه معتادان بروند تا از اين فرصت براي ترك اعتياد هم استفاده كنند زيرا در صورت دستگير شدن در زندان هنگام استفاده از مواد مخدر و يا نگهداري مواد مخدر - كه بارها نيز اتفاق مي‌افتد  مجازارت‌هاي ديگري علاوه بر پرداخت مهريه در انتظار آنها خواهد بود.

 

چرا زندان به محكومان مهريه سخت نمي‌گيرد؟

 

شايد براي خيلي از خانم‌هايي كه به اميد دريافت مهريه همسر خود را به زندان مي‌اندازند، اين سوال پيش بيايد كه چرا بايد زندان چنين محيط خوب و آرامي براي نگهداري مردان محكوم به پرداخت مهريه باشد و چرا مانند فيلم‌هاي سينمايي خارجي، قانون بر تن اين مردان لباس راه راه نمي‌كند و از پاي آنها وزنه آويزان نمي‌كند و مردان را بيگاري نمي‌برد تا به پرداخت مهريه  آن هم به هر شكلي  وادار شوند؟ پاسخ به اين پرسش بسيار ساده است: زندان محيط خاصي است و هر نوع مشكل و مساله‌اي مي‌تواند در آن گسترش پيدا كند و از سوي ديگر هر مشكل و مساله‌اي كه براي مرد در طول مدت نگهداري در زندان رخ دهد، مسووليت سنگيني به عهده زندان است.

 

از سوي ديگر قرار نيست افراد به دليل اشتباهي كه در دوران عقد مرتكب شده‌اند، با حضور در زندان آينده خود را نيز از دست بدهند و به مسائل و آلودگي‌هاي ديگر مبتلا شوند. به همين دليل، زندان با قوانين خاص خود تلاش مي‌كند با آرام و سالم نگه داشتن اين محيط مانع بروز مشكلات ديگر براي زنداني شود اما اگر زنداني بخواهد در اين محيط مرتكب خلاف شود و قوانين زندان را زير پا بگذارد بايد منتظر برخورد قانوني باشد ولي افرادي كه كاري به كار ديگران ندارند، بدون كوچك‌ترين مشكلي اين دوره را پشت سر خواهند گذاشت. 

 

درخصوص شرايط زندان در مطلب مفصلي با عنوان خاطرات زندان در آينده بيشتر خواهيد خواند، اما از آنجا كه افراد مختلفي با شرايط شغلي، اجتماعي، اقتصادي و... وارد زندان مي‌شوند، اين افراد در زندان كارهاي خاصي انجام مي‌دهند.

 

بد نيست بدانيد مردان پس از ورود به اين محيط چه فعاليت‌هايي انجام مي‌دهند. يكي از اين فعاليت‌ها كه درباره بيشتر زندانيان عموميت دارد، تلاش براي خروج از زندان است. زندان براي همه زندانيان امكان استفاده از حقي به نام مرخصي را فراهم كرده كه درباره زندانياني كه دوران محكوميت خود را سپري مي‌كنند شكلي ديگر دارد؛ اما درباره زندانيان مهريه و نفقه كه هنوز حكمي براي آنها صادر نشده، استفاده از مرخصي به اين شكل است كه اين افراد بايد حداقل به مدت 2 ماه در زندان بمانند. 

 

در صورتي كه در طول اين 2 ماه در زندان مرتكب خلاف خاصي نشده باشند، با اجازه قاضي ناظر زندان كه در بخشي به نام دادياري در همان زندان مستقر است، در قبال ارائه وثيقه و توقيف آن مي‌توانند به مدت 10 روز، 20 روز و يا يك ماه مرخصي بگيرند و از زندان خارج شوند.

 

اعطاي مرخصي در ايامي مانند: عاشورا و تاسوعا و ايام نوروز نيز بيش از ديگر ايام است اما اگر همسر فردي متوجه شود كه شوهرش به مرخصي آمده، مي‌تواند با مراجعه به زندان و طرح اين مساله كه همسرش در خارج از زندان براي او مشكل ايجاد كرده و حضور او در خارج از زندان باعث مي‌شود وي نتواند به حقوق قانوني خود برسد و از بلاتكليفي نجات پيدا كند، مانع تمديد مرخصي مرد شود.

 

شيوه تمديد مرخصي نيز اينگونه است كه در همان روز مرخصي، به زنداني گفته مي‌شود در تاريخ خاصي براي تمديد مرخصي‌اش مراجعه كند. پس از مراجعه زنداني در صورتي كه مشكل خاصي وجود نداشته باشد مرخصي او تمديد مي‌شود اما در صورتي كه همسر مرد مراجعه كند و حرف‌هاي او مورد پذيرش داديار زندان قرار گرفته باشد، مرد به همان اتاقي كه دوران محكوميت خود را سپري كرده بود منتقل مي‌شود. اگر هم فرد براي تمديد مرخصي خود مراجعه نكند، حضور نيافتن او به معناي فرار از زندان است و اين خود جرمي است كه مجازات دارد.

ترديدى نيست که انسان ها در زندگى اجتماعى وابستگى هايى به يکديگر دارند و هر فرد در مقابل همنوع خويش مسئوليت هايى را به عهده دارد. برخى از اين مسئوليت ها از نظر عقل، عرف، شرع و يا قوانين موضوعه الزامى است، اما بسيارى از آنها جنبه اخلاقى و ـ يا بهتر بگوييم ـ استحبابى دارد. در مقوله مورد بحث، يکى از موضوعاتى که به ويژه پس از وضع قانون مجازات اسلامى کشورمان در محافل فقها و علما و حقوق دانان مورد توجه قرار گرفته و درباره آن آرا و نظريات متفاوتى اظهار شده است، موضوع (عاقله) و مسئوليت آن در پرداخت ديه است. بيشتر فقهاى اسلام اعم از شيعه و سنى به مسئول بودن عاقله جهت پرداخت ديه در قتل خطاى محض فتوا داده اند، و نوعاً همه فقها اصل مسئول دانستن عاقله را در صدر اسلام در مورد پرداخت ديه پذيرفته اند; اما همه بحث در اين است که چرا بايد عاقله مسئول پرداخت ديه جنايتى باشد که ديگرى انجام داده است؟ آيا شرايط حاکم بر زندگى اجتماعى صدر اسلام، موجب نشده که شارع موضوعى را امضا کند که در بين اعراب قبل از اسلام متداول بوده است؟ 

 

مسئوليت عاقله چه نوع مسئوليتى است؟ آيا بر اساس ديدگاه کسانى که ديه را مجازات مى دانند، ديه اى که عاقله مسئول پرداخت آن است، مى تواند مجازات باشد؟ اگر مجازات است، اصل حقوقى (شخصى بودن مجازات ها) چه مى شود؟ آيا نمى توان گفت با پايان يافتن زندگى قبيله اى مرسوم بين اعراب پيش از اسلام و بسيارى از ملل ديگر، حکم عاقله منسوخ شده است؟ آيا محکوم کردن خويشاوندان جانى که هيچ گونه دخالتى و يا حتى اطلاعى از وقوع جنايت نداشته اند، با عدالت و حکم عقل سازگار است؟ البته از نظر اخلاقى نوعاً وقتى از هر انسانى سؤال شود که در مقابل خويشاوندان و حتى همسايگان و يا هم نوعان چه مسئوليتى دارند، بى ترديد پاسخ خواهند داد که بايد مددکار يکديگر باشند; اما آيا اين مددکارى الزام شرعى و قانونى هم دارد؟ مسئله اينجا است که اولاً، جنايتى واقع شده است. ثانياً، جانى هيچ گونه قصد و عمدى در جنايت خود نداشته است. ثالثاً، بر اساس اصل کلى (لا يبطل دم امرء مسلم فى الاسلام) (خون هيچ مسلمانى در اسلام ضايع نمى شود)، بايد خسارات وارده بر مجنى عليه را تدارک ديد; اما چگونه؟ اهميت و ضرورت پرداختن به اين موضوع از آن روست که موضوع ديه و مسئوليت عاقله در قانون مجازات اسلامى آمده است و اين قانون مراحل اجراى آزمايشى خود را سپرى مى کند و قوه مقننه بايد تا پيش از پايان مهلت آن، که سال1385 خواهد بود، وضعيت اجرايى آن را روشن نمايد. بنابراين بررسى، تجزيه و تحليل کارشناسانه موضوع مى تواند براى قانون گذاران کشور مفيد باشد. 

 

 

عاقله در لغت و اصطلاح 

 

عاقله در لغت به معانى زير به کار رفته است: 

 

1. عاقله از واژه (عقل) مشتق شده و به معناى بستن و محکم کردن است. به همين دليل به ريسمانى که براى بستن است، عقال گويند و از اين رو، به خويشاوندان جانى هم عاقله گفته مى شود که با عقال، شتران را (به عنوان ديه) به خانه وليّ مجنى عليه مى بردند و مى بستند.1 شهيد ثانى در اين باره مى نويسد: 

 

(به اين دليل به آنان عاقله مى گويند که با پرداخت ديه به اولياى مقتول زبان آنان را مى بندند و از هر گونه تعرضى بازمى دارند).2 

 

2. عاقله از عقل و به معناى منع و نگاهدارنده و مواظبت کننده است.3 شهيد ثانى در بيان تناسب اين معنى با عاقله مى نويسد: چون در زمان جاهليت عشيره و خويشان قاتل به وسيله شمشير، قاتل را از گزند اولياى مقتول منع و محافظت مى کردند و سپس در اسلام اين ممانعت با پرداختن مال (ديه) حاصل گرديد. به همين سبب، به خويشاوندانى که با اين پرداخت عامل منع مى شدند، عاقله گفته اند.4 

 

3. عقل به معناى ديه هم به کار رفته است; چنان که در حديث نبويِ (عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى يبلغ الثلث من دية)، به همين معناست; يعنى ديه زن مثل ديه مرد است تا به يک سوم برسد. 

 

ابن منظور در اين خصوص مى نويسد: 

 

(العقل فى کلام العرب الدية سميت عقلاً لأن الدية کانت عند العرب فى الجاهلية إبلاً لأنها کانت اموالهم فسميت الدية عقلاً لان القاتل کان يکلّف أن يسوق الدية إلى فناء ورثة المقتول فيعقلها بالعقل ويسلمها إلى أوليائه. واصل العقل مصدر (عقلت البعير بالعقال، أعقله، عقلاً) تثنى به يد البعير إلى رکبتيه فتشدبه);5 

 

عقل در عربى به معناى ديه است، و اين بدان سبب است که ديه نزد عرب جاهلى شتر بوده است; چرا که اموال و دارايى آنها شتر بود، و ديه را بدين جهت عقل ناميدند که قاتل مکلف بود ديه (شتران) را به آستانه منزل اولياى مقتول ببرد و آن را با طناب، که بدان (عقال) گفته مى شد، ببندد و به ورثه مقتول بدهد. بنابراين اصل عقل مصدر است. (شتر را با عقال بستم; يعنى آن را عقال کردم). با عقال دو دست شتر به دو پايش بسته مى شد تا به وسيله آن محکم شود. عاقله چه کسانى اند؟ 

 

درباره اين که عاقله شامل چه افرادى مى شود، سه ديدگاه عمده وجود دارد: 

 

الف) عصبه جانى: شيخ مفيد (ره) پس از ذکر ميزان ديه در قتل خطاى محض و بيان اين نکته که ديه در اين صورت از عاقله اخذ مى شود، در تعريف عاقله مى نويسد: 

 

( وهم عصبته الرجال دون النساء).6 

 

دکتر عليرضا فيض در اين باره مى نويسد: 

 

(عاقله جانى عبارتند از پدر، مردان بالغ، عاقل و ثروتمند از خويشان پدرى او که بايد ديه قتل خطا را که جانى مرتکب شده است و ديه برخى جراحات را، طبق شرايطى که در کتب فقهى مسطور است بپردازند).7 

 

اين ديدگاه که مشهورترين قول است، يکى از نظريات سه گانه بين فقها درباره عاقله است. مطابق اين نظريه، عاقله همان عصبه 8جانى محسوب مى شود. مؤيد اين ديدگاه روايتى است از محمد بن قيس، بدين قرار: 

 

(عن محمد بن قيس عن ابى جعفر(ع) قال: امير المؤمنين(ع) على امرأة اعتقت رجلاً واشترط ولاه ولها ابن فألحق ولاه بعصبتها الذين يعقلون عنه دون ولدها).9 

 

در اين روايت، حضرت على(ع) درباره زنى که مرد بنده اى را آزاد کرد و ولاى وى را شرط نمود در حالى که پسرى داشت، فرموده است: ولاى مرد آزاد شده به عصبه آن زن، يعنى آنان که ديه او را مى پردازند، تعلق مى گيرد، نه فرزندش. در روايت مذکور، عصبه به معناى (الذين يعقلون عنه; کسانى که از جانب زن ديه مى پردازند)، آمده است. 

 

  

 

ب) ورثه جانى: ديدگاه ديگرى مى گويد: عاقله همان کسانى اند که در صورت مرگ جانى، از وى ارث مى برند، از هر طبقه و مرتبه اى که باشند. شيخ طوسى نيز ارث بران قاتل را عاقله محسوب مى کند و مى نويسد: 

 

(الّذين يرثون دية القاتل لو قتل ولا يلزم من لا يرث من ديته شيئاً على حال).10 

 

قائلان اين قول نيز به رواياتى استناد کرده اند که به يکى از آنها اشاره مى شود: 

 

(عن ابى بصير قال: سألت أبا عبداللّه(ع) عن رجل قتل رجلاً متعمّداً ثم هرب القاتل فلم يقدر عليه. قال: إن کان له مال أخذت الدية من ماله و إلا فمن الأقرب وإن لم يکن له قرابة أداه الامام فانّه لا يبطل دم امرء مسلم);11 

 

از امام صادق (ع) درباره مردى که مرد ديگرى را عمداً کشته و سپس قاتل گريخته است و قدرتى به دستيابى وى نيست، سؤال کردم. آن حضرت فرمودند: اگر قاتل مالى دارد، ديه از مالش گرفته شود; در غير اين صورت، از کسانى که با وى قرابت و خويشاوندى نزديک ترى دارند، گرفته شود. اگر براى او خويشاوندى نبود، امام ديه او را مى پردازد; چرا که خون شخص مسلمان ضايع و باطل نمى شود. 

 

خدشه اى که به اين روايت وارد است، آن است که بحث عاقله در قتل خطايى محض مطرح است; در حالى که اين روايت سخن از قتل عمد دارد. علاوه بر اين، به قول آيت اللّه خويى (ره) حکم امام به پرداخت ديه از طرف اقارب و نزديکان، يک حکم تعبدى و مختص به همين مورد است. بنابراين نمى توانيم قائل به اين شويم که نزديکان و خويشاوندان همه جا بايد ديه را بپردازند.12 

 

ج) ورثه صاحب فرض: قول سوم آن است که عاقله به ورثه اى گفته مى شود که در قرآن کريم براى آنان سهمى از ارث مشخص شده است و اگر اين افراد هم نبودند، نزديکان پدرى دو سوم و نزديکان مادرى يک سوم ديه را مى پردازند. قائلان به اين قول نيز به روايتى تمسک کرده اند که از حضرت على(ع) نقل شده است.13 

 

خلاصه روايت اين است که فردى مرتکب قتل خطائى شد. او را نزد حضرت على (ع) آوردند و آن حضرت از بستگان وى سؤال کرد. قاتل گفت که در اين شهر (کوفه) قوم و خويشى ندارد و خويشانش در موصل زندگى مى کنند. آن حضرت پس از تحقيق در کوفه و حصول اطمينان از گفته قاتل، به عامل خود در موصل نوشت: من او را با فرستاده خود نزد شما فرستادم تا در مورد وجود اقوام و بستگان وى تحقيق کنى. پس اگر از اهل موصل کسى بود که ايشان از آنها متولد شده باشد (پدر و مادر) و قوم و خويشى براى وى يافتى، آنها را جمع کن، و خويشاوندانى (مردانى) را که از او ارث مى برند و در قرآن براى آنها سهمى فرض شده و حاجب و مانع از ارث بردن هم براى آنها نيست، ملزم به پرداخت ديه در طى سه سال (سه قسط) کن.اما اگر در ميان آنها فردى يافت نشد که در قرآن سهمى برايش معين شده است و همه به طور مساوى از نظر نسب از خويشاوندان او هستند و از جانب پدر و مادر هم خويشانى مساوى از نظر نسب داشت، ديه را از مردانى بگير که عاقل و مسلمان و از بستگان پدرى و مادرى (ابوينى) او هستند، و مدت پرداخت آن سه سال است. 

 

اگر چنين نزديکانى هم نداشت، ديه را از اهل موصل بگير و بپرداز و افراد ديگر را در آن وارد مکن. مدت اداى آن هم سه سال است. در نهايت، اگر هيچ قوم و خويشى براى اين مرد نيافتى و ادعاى خود را پس گرفت، او را نزد من بفرست; چون من وليّ او هستم و از طرف او ديه را پرداخت مى کنم; چرا که خون هيچ فرد مسلمانى نبايد ضايع شود و از بين برود. 

 

آيت اللّه خويى (ره) به دليل وجود سلمة بن کهيل در سند، اين روايت را ضعيف مى داند و مى فرمايد او از نظر عقيده (بترى المذهب)14است.15 

 

همچنين نسخه ديگرى از اين روايت، که کلينى در فروع کافى آورده است، اثبات کننده قسمت آخر ادعاى اين گروه است. عبارات اين نسخه بدين شرح است: 

 

(ثم اجعل على قرابته من قبل أبيه ثلثى الدية واجعل على قرابته من قبل أمه ثلث الدية).16 

 

نکته درخور توجه آن که در اين روايت همشهريان قاتل نيز به عنوان عاقله مطرح شده است که بسيار بعيد به نظر مى رسد و از ديدگاه فقهاى مذهب ما مردود است. 

 

البته اين سه ديدگاه درباره تعريف عاقله با هم در تعارض کامل نيستند و بسيارى از افرادى که تحت هر يک از تعاريف سه گانه قرار مى گيرند، مشترک هستند. 

 

قانون مجازات اسلامى در ماده 307، در تعريف عاقله مى گويد: 

 

(عاقله عبارت است از بستگان ذکور نسبى پدر و مادرى يا پدرى به ترتيب طبقات ارث; به طورى که همه کسانى که حين الفوت مى توانند ارث ببرند، به صورت مساوى عهده دار پرداخت ديه خواهند بود). ضمان عاقله در قانون 

 

قانون مجازات اسلامى، طبق فتواى مشهور فقهاى شيعه در مورد پرداخت ديه از سوى عاقله، در مواد 305 و306 ضمان عاقله را در موارد زير بيان کرده است: 

 

الف) در قتل خطاى محض; در صورتى که قتل با بيّنه يا قسامه يا علم قاضى ثابت شود. 

 

ب) جنايت عمد و شبه عمد نابالغ و ديوانه به منزله خطاى محض، و ديه جنايت آن دو بر عهده عاقله است. 

 

مطابق مواد بالا اولاً، عاقله فقط در مواردى مسئول است که قتل، خطاى محض و يا در حکم خطاى محض باشد. البته نه هر قتل خطاى محضى; بلکه فقط در خطاى محضى که با اقرار ثابت نشده باشد، عاقله ديه را مى پردازد; به تعبير ديگر، در قتل هاى خطايى محض، که قتل با اقرار قاتل ثابت شده باشد، عاقله مسئوليتى در پرداخت ديه ندارد دليل اين ديدگاه برخى روايات است; از جمله اين روايات: 

 

الف) (عن ابى جعفر(ع) قال: لاتضمن العاقلة عمداً و لا اقراراً و لا صلحاً);17 

 

امام باقر(ع) فرمود: عاقله ضامن قتل عمد و اقرار قاتل و مصالحه قاتل نيست. 

 

ب) (العاقلة لاتضمن عمداً و لا اقراراً ولا صلحاً;)18 

 

حضرت على(ع) مى فرمايد: عاقله ضامن قتل عمد و اقرار قاتل و مصالحه او نيست. 

 

ج) (قال اميرالمؤمنين(ع): لاتعقل العاقلة إلا ما قامت عليه البينة، و اتاه رجل فاعترف عنده فجعله فى ماله خاصة و لم يجعل على عاقلة منه شيئاً);19 

 

اميرالمؤمنين(ع) فرمودند: عاقله فقط در جنايتى مسئول است که از طريق بيّنه ثابت شده باشد. از اين رو، وقتى شخصى نزد حضرت آمد و به قتل خود اعتراف کرد، امام(ع) ديه را در مال او قرار داد و مسئوليتى را متوجه عاقله وى نکرد. ضمان عاقله از نگاه فقها 

 

در اين مسئله، در زمان حاضر چهار ديدگاه وجود دارد. 

 

ديدگاه نخست: نظريه نخست، که مشهورترين ديدگاه نزد فقهاى پيشين و حتى معاصر است، اعتقاد دارد که به مانند صدر اسلام عاقله در قتل خطايى محض مسئول است. از جمله فقهايى که درباره مسئول بودن در قتل خطاى محض، که از طريق بيّنه ثابت شده باشد، نظر داده و حتى برخى تصريح کرده اند که خلافى در اين مسئله وجود ندارد، شيخ صدوق(ره)،20 شيخ طوسى(ره)،21 

 

محقق حلى(ره)،22 محقق اردبيلى(ره)،23 صاحب جواهر(ره)24 و امام خمينى(ره)25 است. 

 

سه تن از صاحب نظران معاصر، نيز که طرفدار اين ديدگاهند، عبارتند از: 

 

1. دکتر گرجى در اين مورد مى نويسد: 

 

(به نظر اين جانب منشأ اين حکم، حمايتى است طبيعى، که بين خويشان ذکور در ميان عموم اقوام وجود داشته و دارد; چنان که ممکن است منشأ حکم به ثبوت ديه بر کسى حمايت اختيارى قراردادى باشد…. بر اين مبناست که شارع مقدس احکامى از قبيل ضمان عاقله، ضمان جريره و غيره را مقرر فرموده است که در حقيقت نوعى بيمه است. نهايت، بعضى بيمه ها قهرى است، مانند همين ضمان عاقله، و بعضى اختيارى (عقدى) است، مانند ضمان جريره. 

 

کسانى که در تاريخ بيمه تحقيق مى کنند، در صورتى تحقيق آنان مى تواند تحقيق کاملى باشد که در اطراف اين نوع مسائل هم تحقيق کنند. در کنار اين نوع مقررات، به طور معمول مقررات ديگرى هم وجود دارد که اگر در ما نحن فيه، مقرراتى است به ضرر برخى از افراد، مقررات ديگرى که وجود دارد، مقرراتى است به نفع همان افراد و چنان که احکام مورد بحث احکامى است طبيعى يا قراردادى، احکامى هم در کنار آنها قرار دارد و به نفع افراد است، احکامى است طبيعى يا قراردادى; مثلاً چنان که براى عاقله حکم ضمان در مورد جنايت خطايى قرار داده شده براى همان عاقله نيز در باب ارث به عنوان عصبه امتياز مثبتى قرار داده شده است، همين طور در مورد ضمان جريره; منتها در باب ضمان عاقله، امتياز مثبت و منفى هر دو قهرى و به طور مستقيم به جعل شارع است، اما در باب ضمان جريره، هر دو قراردادى و مجعولى است غير مستقيم).26 

 

2. آيت الله مظاهرى در جواب استفتايى درباره ضمان عاقله مى نويسد: 

 

(حکم عاقله از احکام اوليه اسلام است و تا روز قيامت تغيير نخواهد کرد و اين حکم در حالى که حکم وضعى الهى است، حکم تکليفى نيز هست و تخلف از آن حرام است).27 

 

3 . آيت الله مکارم شيرازى يکى از فقهاى معاصر نيز با نظريه نخست موافق است. ايشان چهار حکمت را براى پرداخت ديه قتل خطايى با عاقله برمى شمرد که خلاصه آن چنين است: 

 

1. همان طور که فلسفه بيمه تضامن متقابل و تقسيم فشار مشکلات و حوادث بر عهده گروه کثيرى است، در مورد عاقله نيز همين فلسفه موجود است. ايشان تعلق ديه را بر عاقله نوعى بيمه خانوادگى مى داند. 

 

2. حکمت دوم آن است که اين ضمان در مقابل با ارث است، خصوصاً آن که برخى از روايات به جاى عاقله، تعبير ورثه را به کار برده اند; مثل روايت (ان الدية على ورثته);28 يعنى ديه بر عهده ورثه او (جانى) است، که اين روايت ضمان عاقله را از مصاديق قاعده معروف (من له الغنم فعليه الغرم) محسوب مى کند; يعنى کسى که فايده (ارث) را مى برد، بايد خسارت (ديه) را نيز بپردازد. 

 

3. پرداخت ديه از سوى عاقله، اثر بازدارندگى نيز دارد; چرا که وقتى اقوام بدانند که در قتل خطايى مسئول پرداخت ديه هستند، همديگر را به احتياط دعوت مى کنند. 

 

4. پرداخت ديه در قتل خطايى از سوى عاقله، موجب حفظ و احترام و ضايع نشدن خون مسلمان مى شود; چرا که اگر پرداخت ديه به عهده عاقله نبود، ممکن بود در بسيارى از موارد جانى توانايى پرداخت ديه را نداشته باشد و يا اين که فرار کند و دسترسى به او ميسر نباشد و خون مسلمان ضايع شود.29 

 

از بين اين حکمت ها، حکمت دوم، که ديه مقابل ارث تلقى شد، درخور تأمل و توجه است. اين حکمت همانى است که دکتر گرجى نيز به آن اشاره داشت. 

 

اما درباره حکمت اول، که تضامن متقابل بيان شده است، بايد گفت که قاعدتاً در بيمه ها ضمان با اختيار و انتخاب دو رکن اصلى، يعنى بيمه گر و بيمه شونده، تحقق مى يابد. در اين جا اساساً چنين تعهدى را طرفين به يکديگر نداده اند، و بيمه خانوادگى لازمه اش آن است که عرف زندگى خانوادگى آن را اقتضا کند; در حالى که امروزه زندگى خانوادگى چنين چيزى را اقتضا نمى کند. 

 

درباره حکمت بازدارندگى بايد گفت که اتفاقاً اگر همه بدانند که در صورت ارتکاب جنايت، حتى در صورت خطا هم بايد تاوان آن را بپردازند، به مراتب مراعات جوانب احتياط را بيش از آن جايى خواهند کرد که عاقله ضامن پرداخت ديه فرد باشد. از اين رو، بازدارندگى اين حالت بيش از حالتى است که معظم له بيان کرده است. 

 

درباره حکمت چهارم، که ضايع نشدن خون مسلمان را با استناد به روايات مطرح کرده اند، بايد گفت که اگر پرداخت ديه با خود جانى هم باشد، باز هم خون مسلمان ضايع نمى گردد، و با فرض اين که جانى فرار کند و در دسترس نباشد، اگر اموالى داشته باشد، ديه از اموالش تأديه مى شود و اگر هيچ مالى نداشته باشد، مثل ساير ديون بر عهده اش مى ماند تا به تدريج بپردازد و در نهايت، مى توان راه ديگرى براى پرداخت ديه چنين فردى که مقتضاى زمان نيز همان باشد، در نظر گرفت. 

 

تنها حکمتى که به نظر مى آيد مناسب ترين دليل براى تداوم ضمان عاقله در هر عصر و زمانى باشد، مقابله با ارث است، اما آيا در قتل شبه عمد همين فلسفه نمى تواند مستند براى ضامن بودن عاقله باشد; پس چطور در آن جا عاقله را ضامن ندانسته اند؟ و همچنين در قتل خطايى مگر همه ارث بران عاقله محسوب مى شوند; قطعاً اين گونه نيست; چون عاقله فقط شامل مردان مى شود. پس چرا اين مقابله درباره زنانى که از جانى ارث مى برند، جارى نمى شود، خصوصاً اين که همين حالت درباره قتل خطايى که از طريق اقرار ثابت شود، وجود دارد; پس چرا آن جا قائل به ضامن بودن عاقله نيستيم؟ همچنين مطابق ماده 307 قانون مجازات اسلامى، عاقله به صورت مساوى عهده دار پرداخت ديه خواهند بود. 

 

بنابراين از نکات قابل ملاحظه آن است که اگر نظر کسانى که ضمان عاقله را مقابل ارثى مى دانند که از جانى مى برد صحيح باشد، منطقى آن است که هر فردى از افراد عاقله به همان اندازه سهم خود از ارث ضامن باشد; يعنى اگر جانى بميرد، فردى که يک ششم از وى ارث مى برد، اين جا هم بايد ضامن يک ششم ديه جانى باشد; در حالى که چنين نيست. 

 

نظريه دوم: به نظر مى رسد اين ديدگاه به آيت اللّه صانعى منحصر باشد. ايشان در پاسخ به سؤالى درباره مواردى که ديه بر عهده عاقله است، مى گويد: 

 

(به نظر اين جانب، قدر متيقن از ديه بر عاقله، در مثل جايى است که عاقله در مسئوليت حفظ قاتل از قتل و جرح و… مسامحه و بى مبالاتى نموده; مثل صغيرى که مميز نبوده و از نظر عقلا عاقله اش مسئول پيشگيرى او از قتل و ضرب و جرح مى باشد، و يا مثل ديوانه زنجيرى، که در اين گونه موارد، ضمان جنايت هاى آنها از باب اقواييت سبب و دلالت روايات به عهده عاقله است; اما حکم به ديه در مطلق قتل خطايى، قطع نظر از آن که از جهت ادله و لسان اخبار ثابت نيست. اطلاقى که در مقام بيان اين جهت باشد تا اطلاقش از اين حيث محکم گردد، يا مشکل است يا ممنوع. و عموم آن ادله، بر فرض ثبوت اطلاق، چون برخلاف آيه شريفه (ولا تزر وازرة وزر أخرى)30 و برخلاف عقل که حکم به مضمون آيه است، مى باشد; به خاطر مخالفت با قرآن و عقل و اصول مسلّمه شرعيه و عقلاييه که همه و همه همان مضمون کتاب الله است، حجّت نبوده و قابل استدلال و احتجاج نيست، و چون لسان آيه هم آبى از تخصيص است، رفع مخالفت با آن با مسئله تخصيص هم ناتمام و نادرست است).31 

 

اين نظر بنا به دلايلى قابل خدشه است: 

 

اولاً، چنين قدر متيقنى که ادعا شده است، از هيچ دليلى ثابت نيست. 

 

ثانياً، مگر مسئوليت حفظ صغير غير مميز و يا حتى به تعبير ايشان ديوانه زنجيرى با تمامى افراد عاقله است که بتوانيم در مقابل مسامحه و يا بى مبالاتى احتمالى بگوييم همه آنها ضامن هستند؟ پس چرا ساير افراد بايد تاوان بى مبالاتى وليّ کودک و يا ديوانه را بپردازند؟ 

 

ثالثاً، اگر وليّ و شخصى که مسئول حفاظت از ديوانه است، در نگهدارى او تعلل و کوتاهى کند و ديوانه جنايتى را مرتکب شود، به قول ايشان از باب اقواييت سبب، ضامن خواهد بود; يعنى به نوعى جنايت واقع شده، به وليّ و يا مسئول حفاظت منتسب مى شود و به سبب همين انتساب، ضامن است، نه به جهت عاقله بودن. 

 

رابعاً، اين که گفته اند حکم به ديه در مطلق قتل خطايى از جهت ادله و لسان اخبار ثابت نيست، اين طور به نظر نمى رسد; زيرا رواياتى که در اين خصوص وارد شده اند، از جهتى که ايشان مطرح کرده اند، اطلاق دارد و ظاهراً شارع در مقام بيان هم بوده است و حتى اگر ترديد داشته باشيم که آيا شارع در مقام بيان بوده است يا نه، اصل در مقام بيان بودن است. 

 

خامساً، ايشان ديه را مجازات نمى داند; بلکه آن را جبران خسارت محسوب مى کند. از اين رو، استدلال وى به آيه شريف (ولا تزر وازرة وزر اخرى) مطلوب و تمام به نظر نمى رسد; چرا که قتل خطايى اساساً وزر محسوب نمى شود و ديه اى که براى آن در نظر گرفته مى شود، مجازات نيست تا بتوان به آيه مذکور براى نفى ضمان عاقله استناد کرد. 

 

بنابراين اعتقاد ما بر اين است که مخالفت روايات مربوط به ضمان عاقله، با حکم عقل و با قرآن کريم و حتى با اصول مسلّم شرعى براى اثبات حکم ضمان عاقله در صدر اسلام و با توجه به شرايط و مقتضيات آن زمان به طورى که معظم له بيان داشته اند، ثابت نيست. 

 

نظريه سوم: دکتر محمد صادقى تهرانى در مورد خطاى محض قائل به پرداخت ديه از سوى خود جانى است و عاقله را ضامن و مسئول پرداخت ديه در قتل خطايى محض نمى داند. ايشان در کتاب تبصرة الفقهاء که به شرح و يا بهتر بگوييم به نقد کتاب تبصرة المتعلمين علامه حلّى پرداخته است، در اين باره مى نويسد: 

 

(ف(من قتل مؤمناً خطأ فتحرير رقبة) لاتعنى إلا عليه نفسه دون من سواه ثمّ (دية مسلمة إلى أهله) و کذلک الامر، فلو کانت الدية و تحرير رقبة على غير القاتل لکان الواجب ذکره لأنه خلاف ضابطة العدالة والعقلية السليمة);32 

 

ييعنى آيه قرآن کريم که مى فرمايد: هرکس مؤمنى را از روى خطا بکشد، بايد بنده اى را آزاد کند، معنايى جز اين ندارد که آزاد کردن بنده به عهده خود قاتل است، نه غير او، سپس اين عبارت علامه هم که مى گويد (علاوه بر آزاد کردن بنده، ديه اى را به خانواده اش بپردازد)، باز همين معنى را دارد (يعنى پرداخت ديه بر عهده خود جانى است، نه غير او). بنابراين اگر پرداخت ديه و آزاد کردن بنده بر عهده غير قاتل بود، لازم بود که آن را ذکر کند; چرا که اين حکم بر خلاف ضابطه عدالت و عقل سليم است. 

 

البته جاى اين سؤال از ايشان هم باقى مى ماند که درست است در قرآن کريم اشاره اى به ضمان عاقله در پرداخت ديه قتل خطايى نشده است. اما مگر در روايات بدان تصريح نشده است؟ پاسخ ايشان را مى توان در همان کتاب يافت که: 

 

(فى دية العاقلة روايات ضعيفة الاسناد والدلالة والمتون);33 

 

ييعنى در باره پرداخت ديه به وسيله عاقله، رواياتى است که از نظر سند، دلالت و متن ضعيف هستند. 

 

در ادامه، ايشان به دو روايت معروف در اين باب اشاره مى کند، ولى در صدد تشريح وجوه مربوط به ضعف سند و دلالت روايت برنمى آيد. در قسمت ديگرى از عبارت ايشان به گونه اى است که به نظر آيت اللّه صانعى نزديک مى شود; اگرچه تفاوت هايى هم حداقل در بيان آن دو وجود دارد. ايشان مى نويسد: 

 

(اللهم إلا بالنسبة للقاتل القاصر الذى يجب على وليّه الحفاظ عليه، فإن قصر فيه فأخطأ فى قتل سواه فعليه ديته ولياً، لاعصبة ودم المسلم لايهدر).34 

 

ايشان سپس با اشاره به دو فراز ديگر از قرآن، مى گويد: وقتى قرآن مى فرمايد: (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين)، آيا مى توان گفت که صيام هم به عهده عاقله است؟ يا در مورد (توبة من الله)، آيا مى توانيم بگوييم که عاقله بايد توبه کند؟ پس از عبارات فوق، ايشان مى گويد: مگر آن که قاتل در ارتکاب جنايتش قاصر و حفاظت از او بر عهده وليّ وى بوده باشد که در اين صورت، اگر در حفاظت و مراقبت از او کوتاهى کند و او نيز به خطا ديگرى را بکشد، ديه بر عهده وليّ وى از آن جهت که وليّ اوست، خواهد بود، نه از آن جهت که عصبه او مى باشد، و بدين ترتيب، خون مسلمان هدر نمى رود. 

 

وى در نهايت، دليل خود را در ردّ ضمان عاقله اين گونه مى نويسد: 

 

(لأنها خلاف الکتاب والسنة العادلة ولا سيما إذا کان القاتل کبيراً مؤسراً و العاقلة معسرة مهما کانت بالغة ولم تکن لها مسؤولية الحفاظ على مرتکب الخطيئة حتى يؤدب بتأدية الدية وبتحرير رقبة…);35 

 

ييعنى دليل رد ضمان عاقله آن است که خلاف کتاب و سنت عادلانه است، به ويژه در جايى که قاتل کبير و ثروتمند باشد و عاقله تنگدست; هرچند بالغ باشد. همچنين خصوصاً در جايى که عاقله مسئوليت حفظ قاتل خطايى را نداشته باشد تا بتوان وى را به پرداخته ديه و آزاد کردن بنده تأديب نمود. 

 

از جمله آياتى که مطابق نظر ايشان با ضمان عاقله مخالفت دارد، عبارتند از: 

 

الف) (ولا تکسب کل نفس إلا عليها ولا تزر وازرة وزر أخرى);36 

 

هيچ کس چيزى نيندوخت مگر بر خود و هيچ کس بار گناه ديگرى را بر دوش نمى کشد. 

 

ب) (لها ما کسبت و عليها ما اکتسبت);37 

 

نيکى هاى هرکس به سود او، و بدى هايى که کسب مى کند، به زيان خود اوست. 

 

همچنين وى در ترجمه قرآن کريم، که به تازگى انتشار يافته است، در پاورقى ترجمه آيه 92 از سوره نساء مى نويسد: 

 

(در اين آيه فقط قاتل و مقتول و اولياى مقتول مطرحند و بس، و عاقله به قول معروف هرگز نقشى در پرداخت خون بهاى قتل خطا ندارد; مثلاً در آخر آيه (توبة من الله)، آيا چه تناسبى با عاقله دارد که خطا از قاتل است و نه ديگرى؟ مگر درباره کودکان که نگهبانى شان بر اوليايشان واجب است که اگر در اثر سستى و بى تفاوتى وليّ کودک (يعنى عاقله) ـ که بايستى نگهبان او باشد ـ مرتکب قتلى شد، بايد خون بهايش را بپردازد، و بالاخره، عاقله که به قول معروف فقيهان، عموزاده ها و دايى زاده هايند، کجا؟ و ولايت طفل خطاکار ـ که تنها بر عهده اولياى شرعى اش مى باشد ـ کجا؟)38 

 

نظريه چهارم: يکى از طرفداران اين نظريه، آيت اللّه محمدحسن مرعشى است که در اين جا ابتدا اشاره اى به ديدگاه ايشان مى کنيم و سپس جمع بندى از بحث حاضر ارائه مى گردد. 

 

ايشان در يکى از مقالات خود با عنوان ضمان عاقله (مسئوليت عاقله در پرداخت ديه)، با اشاره به اين که يکى از انتقادهاى وارد بر فقها در امر اجتهاد، استناد آنها فقط به روايات و منابع فقهى ديگر بدون توجه به شرايط زمانى و مکانى است، مسئله پرداخت ديه از طرف عاقله را همانند مسائل ديگرى چون مسئله عتق رقبه حکمى مى داند که دايرمدار وجود موضوع و شرايط آن باشد; يعنى به عنوان مثال وقتى شارع مى فرمايد براى کفاره افطار روزه يک بنده آزاد کنيد، اين حکم متوقف بر وجود موضوع و شرايط خاص است. پس اگر امروزه موضوع بنده دارى منتفى است، حکم آزادى بنده سالبه به انتفاى موضوع است. 

 

ايشان حکم عاقله را نيز از همين قبيل مى داند; يعنى چون با توجه به شرايط اجتماعى حاضر در اغلب جوامع بشرى، اساساً موضوع عاقله منتفى است، پس حکم در مورد آن موضوع نيز منتفى خواهد بود. ايشان مى نويسد: 

 

(مسئوليت عاقله اختصاص به جامعه اى دارد که نظام قبيله اى بر آن حاکم باشد. بنابراين در جامعه ما که چنين نظامى وجود ندارد و وابستگى حقوقى منتفى است، نمى توان بستگان جانى را مسئول پرداخت ديه دانست. چنانچه در مسئله دچار شک گرديم و ندانيم که آيا چنين حکمى اختصاص به نظام قبيله اى داشته و يا اختصاص به چنين نظامى ندارد، مقتضاى اصل عدم مسئوليت در صورت شک در مسئوليت اين است که هيچ يک از بستگان جانى چنين مسئوليتى نداشته باشند).39 

 

آيت اللّه مرعشى در ادامه همين بحث معتقد است که لفظ عاقله در زمان صدور روايات مربوط، در معنا و موردى ظهور دارد که همبستگى هاى عشيره اى بين افراد در پرداخت ديه وجود داشته باشد. او حتى معتقد است که اگر در چنين ظهورى شک پديد آيد، لفظ عاقله مجمل مى گردد و با اجمال موضوع لازم است در حکم مخالف با اصل به قدر متيقن اکتفا شود و در غير قدر متيقن به اصل برائت استناد کرد. وى در نهايت مى نويسد: 

 

(به هر حال، دليل معتبرى بر مسئوليت عاقله در جامعه ما وجود ندارد و اجماع اصحاب در چنين مواردى معتبر نيست; زيرا اين اجماع يک اجماع مدرکى است).40 

 

اگرچه نتيجه عملى نظريه سوم و چهارم عدم ضمان عاقله در پرداخت ديه است، اما تفاوت اين دو ديدگاه در اين است که آيت اللّه مرعشى و موافقان وى، اصل تشريع ضمان عاقله را در پرداخت ديه قتل خطايى مردود نمى دانند; بلکه براساس شرايط و مقتضيات زمان، ديگر موضوعيت عاقله را منتفى مى دانند و از اين رو، آنان را مسئول پرداخت ديه ندانسته اند. 

 

اما دکتر صادقى تهرانى بيشتر با استناد به آيات قرآن و گويا بدون عنايت به روايات وارده و سنت قطعى، اساس تشريع حکم ضمان عاقله را در پرداخت ديه نشانه گرفته و آن را منتفى دانسته است و به نظر مى رسد. وى چنين تشريعى را در هر شرايط زمانى و مکانى ناعادلانه مى دانند. 

 

با توجه به آنچه بيان شد، ديدگاهى که با شرايط و مقتضيات کنونى مقبول تر و مستدل تر به نظر مى رسد، همان ديدگاه چهارم است سه ديدگاه ديگر، به اصل وجود روايات صحيح درباره ضمان عاقله اعتراف دارند. استدلال ديدگاه اول اين است که احکام شرعى به طور کلى شامل همه جوامع و مکان ها و زمان هاست و از اين رو، حکم ضمان عاقله، به زمان يا قبيله و مردم خاصى اختصاص ندارد. اين ديدگاه به ضامن بودن عاقله حکم مى کند و حتى مى گويد اگر قائل به اختصاص شويم، اين عقيده با خاتميت اسلام و جاودانى بودن دين حنيف منافات دارد; چرا که (حلال محمد حلال إلى يوم القيامة و حرامه حرام إلى يوم القيامة). 

 

بايد از اين افراد پرسيد که با منتفى دانستن مسئوليت عاقله در پرداخت ديه، کدامين حلال به حرام تبديل شده است؟ مگر ما مى گوييم پرداخت ديه منتفى است، تا گفته شود اين ابطال و تضييع خون مسلمان را در پى دارد؟ بلکه سخن در اين است، تعهدى که بين اقوام و خويشان در زندگى قبيله اى و عشيره اى وجود داشته است و بر همين اساس اقوام خود را در مقابل جنايت يکديگر مسئول مى دانستند در نظام اجتماعى و زندگى خانوادگى امروز وجود ندارد. 

 

بنابراين بيشتر اقوام، تکليفى براى خويش در مقابل جنايت يکديگر قائل نيستند. مگر خاتميت و جاودانگى دين مبين اسلام در اين است که همه احکام آن حتى احکامى که در شرايط و مقتضيات زمان خاصى موضوعيت دارد، بدون تغيير بماند؟ اگر چنين باشد، پس نقش زمان و مکان در اجتهاد و فقه پويا کجا رخ مى نمايد؟ 

 

چرا بسيارى از همين آقايان در احکامى مثل ديه کافر ذمى به رغم وجود روايات مبنى بر تفاوت ديه او با ديه مسلمان، به تساوى حکم مى دهند؟ حکم پرداخت ديه امر ثابتى است، اما چگونگى پرداخت و نحوه محاسبه مقدار ديه براساس شرايط هر عصر مى تواند متغير باشد. در يک عرف اجتماعى مثل آنچه که در صدر اسلام بوده است، ممکن است حکمى قابليت اجرا داشته و پسنديده هم باشد. به همين دليل، مى بينيم وقتى حاکم حکم به پرداخت ديه به وسيله عاقله مى دهد، هيچ واکنش منفى که حاکى از نپذيرفتن آن باشد، وجود ندارد; اما شرايط زندگى در اغلب جوامع بشرى در عصر کنونى به گونه اى است که عرف پذيراى چنين حکمى نيست حتى اگر آن گونه که برخى گفته اند، شارع مقدس خواسته باشد با صدور حکم مذکور، فرهنگ تعاون و هميارى را در جوامع حاکم نمايد و هر يک از اقوام خويشان خود را در مقابل ساير نزديکان مسئول بدانند، بايد گفت که اولاً، اگرچه سير حرکت فرهنگى شارع مقدس چنين چيزى را اقتضا دارد، اما در اين جا نوعى تقويت فرهنگ هميارى است که از زمان اعراب جاهلى و به اقتضاى زندگى عشيره اى در بين آنها وجود داشت و اسلام نيز آن را تأييد کرد، و اگر شرايط کنونى هم اين گونه باشد که افراد خود را در مقابل قتل هاى خطايى بستگان و خويشان مسئول مى دانستند، قطعاً شارع مقدس مؤيد آن بود. 

 

البته کسى منکر مطلوب بودن آن از نظر اخلاق اجتماعى نيست; اما همه بحث در اين است که شرايط زندگى اجتماعى اقتضاى چنين حکمى را ندارد، و اين به معناى تعطيلى حکمى از احکام الهى نيست; بلکه راه هاى ديگرى که جنبه حمايتى و هميارى دارد و مورد پسند شرايط اجتماعى حاضر است، وجود دارد که يکى از آنها بيمه و تقويت فرهنگ آن و همچنين فراگير کردن آن است و بدين گونه ديگر خون هيچ مسلمانى ضايع نمى شود. 

 

همچنين گفته شد که اين گروه از فقها، که اکثريت را تشکيل مى دهند، با بيان فلسفه هايى براى ضمان عاقله در پرداخت ديه، که از جمله مهم ترين آنها مقابله اين ضمان با موضوع ارث است، سعى دارند براى اين حکم فلسفه اى فرازمانى و مکانى معرفى کنند تا همچنان قائل به ضمان عاقله در قتل خطايى محض باشند. 

 

اما ديدگاه چهارم، ضمن پذيرش اصل تشريع ضمان عاقله، موضوع اين حکم را با توجه به شرايط و مقتضيات زندگى قبيله اى و عشيره اى محقق مى داند. به همين جهت، اعتقاد دارد چون آن شرايط در حال حاضر موجود نيست، بنابراين موضوع اين حکم منتفى است و در نتيجه حکم نيز منتفى خواهد بود. آنها با اين بيان به انتقاد مخالفان مبنى بر نبودن هيچ گونه نصى در مورد اختصاص ضمان عاقله به شرايط خاص زندگى قبيله اى پاسخ داده اند. علاوه براين، در اين زمينه حکم مشابهى نيز مطرح کرده اند که آن حکم عتق رقبه است و مى گويند درست است که در حکم عتق رقبه، قيدى وجود ندارد که آن را به زمان و شرايط خاصى اختصاص دهد، اما مسلّم است که اين حکم مربوط زمانى است که اساساً رقبه اى وجود داشته باشد. پس اگر اقتضاى عصرى مانند بسيارى از جوامع در عصر ما اين باشد که رقبه وجود نداشته باشد، مسلماً حکم آن نيز منتفى است و اين سخن هيچ منافاتى با (حلال محمد حلال إلى يوم القيامه) ندارد; چرا که به قول آيت اللّه مرعشى (هر حکمى تابع وجود موضوع خود در خارج مى باشد).41 

 

حتى در حال حاضر نظام هاى قبيله اى که قبايل همچون گذشته عهده دار ديه هستند، به گونه اى متفاوت با گذشته عمل مى شود. به گزارشى که در کتاب ديه از (عوض احمد ادريس) درباره کسى که مسئوليت ديه را در قبيله سومالى تحمل مى کند، چنين مى نويسد: 

 

(فرد در جامعه سومالى على رغم اين که به عشيره و يا قبيله معينى منسوب است، در عين حال به گروهى منسوب است که گروه ديه و يا جماعت ديه ناميده شده است. و اين گروه بر اساس خويشاوندى يا انتساب عشيره اى و قبيله اى استوار نشده; بلکه بر اساس گروه هاى پراکنده اى استوار شده که به موجب توافق ها و اتفاق هاى ويژه اى وحدت يافته است و اين مجموعه واحد در عادت و عرف خود از چند صد يا چند صد هزار از مردان تشکيل يافته است. هنگامى که يکى از افراد اين گروه مرتکب قتل شود، گروه، ديه را به جماعت مجنى عليه مى پردازد. 

 

بنابراين فرد در نظام قبيله اى سومالى به تنهايى اقدام به پرداخت ديه نمى کند; بلکه جماعت ديه به جاى او آن را مى پردازد. عرف سومالى حکم مى کند که هر فرد وابسته به جمعيتى از اين جماعات، ديه را از راه جماعت خود بپردازد; جماعتى که حامى جان و مال اوست. 

 

اين جماعت ديه سومالى به اين معنى که گفته شد، با عاقله، که در فقه اسلامى مورد بحث است، به صورت هاى گوناگون فرق دارد; چون عاقله در فقه اسلامى بار ديه را در بسيارى از انواع قتل متحمل نمى شود،… اما جماعت ديه سومالى، بار دفع ديه را در همه حالات قتل بر دوش مى گيرد و متعهد به پرداخت آن است. 

 

در کنار جماعت ديه سومالى، جماعت کوچک ديگرى وجود دارد که سيفو ناميده مى شود. اين گروه از نزديک ترين نزديکان جانى تشکيل شده است. ظاهراً اين جماعتى است که در برابر عاقله فقه اسلامى قرار گرفته است. در حالى که جماعت ديه، به موجب توافق هاى ويژه اى دفع ديه را از طرف جانى به عهده مى گيرد، جماعت سيفو بدون هيچ توافقى با افراد خود هميارى دارد; يعنى سيفو، يک وحدت داخلى است براى جماعت بزرگى که بار سنگين پرداختن ديه را در جايى که جماعت ديه وجود نداشته باشد، عهده دار مى شود).42 

 

از بيانات بالا چند نکته روشن مى شود: 

 

1. در نظام قبيله اى، پرداخت ديه بر اساس توافقى است که بين گروهى از افراد انجام مى پذيرد. 

 

2. گروه پرداخت کننده ديه الزاماً از خويشاوندان نيستند. 

 

3. اين گروه فقط ديه قتل هاى خطايى را به عهده ندارند; بلکه نوع قتل مطرح نيست. 

 

4. هميارى بين خويشاوندان در پرداخت ديه ولو آن که جزء گروه پرداخت کننده ديه نباشند، يک عرف پذيرفته شده در قبايل محسوب مى شود. 

 

5. عرف زندگى قبيله اى در سومالى به گونه اى است که هر فرد خود را به يکى از گروه هاى موجود منسوب کند. 

 

6. گروه مذکور يک گروه حمايتى است که حمايتگر جان و مال افراد تحت پوشش خويش است.