اين نوشتار درصدد بررسي اين موضوع كه قولنامه‌هاي موصوف تعهد به بيع هستند يا خير، نيست.اين مسأله تنها يك بحث نظري است كه استادان حقوق در كتاب‌هاي خويش درباره آن به بحث پرداخته‌اند، وگرنه در محاكم دادگستري هيچ همكار قضايي نيست كه قائل به بيع نبودن اين قراردادها باشد؛ زيرا بيع انعقاد يافته داراي تمامي‌شرايط اساسي صحت معامله، به‌ويژه قصد انشاي بيع بوده و از همان آغاز انعقاد بيع، ثمن و مثمن به مالكيت فروشنده و مشتري درمي‌آيد و تنها ممكن است تأديه بخشي از ثمن و تسليم مبيع مؤجل باشد كه آن هم خللي به عقد بيع وارد نمي‌آورد.ناگفته نماند در سربرگ اين قراردادها از هر عنواني مانند قولنامه، بيع‌نامه و مبايعه‌نامه كه استفاده شده باشد، ماهيت بيع بودن معامله منعقد شده را تغيير نمي‌دهد.جالب اين است كه بعضي بنگاه‌ها در سربرگ قرارداد خود عبارت «مبايعه‌نامه رسمي» را درج مي‌نمايند و از اين رو خريدار گمان مي‌كند كه بدون تحمل مخارج گزاف ثبت معامله، صاحب يك «مبايعه‌نامه رسمي» شده است.اين موضوع مبين آن است كه براي گشايش يك بنگاه معاملا‌تي هيچ‌گونه ضابطه‌اي از حيث تحصيلا‌ت و دارا بودن حداقل دانش حقوقي وجود ندارد و بر اين اساس هركس مجوزي از شهرداري اخذ نمايد و اتحاديه مربوط پروانه كسب صادر كند، مي‌تواند يك بنگاه معاملا‌تي راه بيندازد.اين‌گونه قولنامه‌هاي تنظيمي در آينده متعاقدان را با مشكلا‌ت فراواني مواجه نموده و بيع انجام شده را متزلزل مي‌كند.نواقص اين قولنامه‌ها را مي‌توان به ترتيب زير خلا‌صه كرد:

 

 

1- در قسمت شروط اين قولنامه‌ها مواردي در قالب بند قرارداد آورده مي‌شود كه با يكديگر تناقض دارند، به‌گونه‌اي كه در يك بند كافه خيارات ساقط مي‌گردد و در بند ديگر حق فسخ براي يكي از متعاملا‌ن در نظر گرفته مي‌شود.به اين ترتيب با حصول اختلا‌ف ميان طرفين عقد، هريك اين بند را به نفع خود تفسير مي‌كنند.به عبارت ديگر، بايع به استناد اين بند از قرارداد دعواي فسخ بيع را طرح مي‌نمايد و خريدار چنين دفاع مي‌كند كه در قسمت شروط قرارداد تمامي‌خيارات ساقط شده و بيع به ‌صورت مطلق منعقد گرديده و هيچ‌كدام از طرفين حق فسخ معامله را ندارند.اين موضوع سبب سليقه‌اي عمل كردن قضات محاكم و صدور رأي بر اين اساس مي‌شود.

 

 

به عنوان نمونه، در صورت درج شروط متناقض، مطابق قاعده كلي «النقيضان اذا تعارضاً ساقطاً» هردو شرط ساقط هستند و بيع مطلق فرض مي‌‌شود.بنابراين قاضي طرفدار اين استدلا‌ل دعواي فسخ را مردود اعلا‌م مي‌نمايد.حال چنانچه اسقاط كافه خيارات مقدم بر شرط اعطاي خيار فسخ باشد، گروهي معتقدند شرط مؤخر از آنجا كه آخرين اراده متعاقدان به آن تعلق گرفته، حاكم است و از اين رو بيع را بايد مشروط دانست؛ اما در مقابل، برخي حقوقدانان اين پرسش را مطرح مي‌كنند كه چرا شرط مقدم؛ يعني اسقاط كافه خيارات نبايد حكمفرما باشد و ترجيح هركدام بر ديگري ترجيح بلا‌مرجح است.عده‌اي ديگر نيز معتقدند اگر شرطي چاپ شده و شرط ديگر به صورت دست‌نويس باشد، شرط دست‌نويس مرجح است؛ زيرا 2 طرف با توافق و ظاهر نمودن اراده خويش درحقيقت و به طور ضمني آن شرط چاپي را بي‌اعتبار نموده‌اند.بنابراين بايد شرط دست‌نويس را پذيرفت و اگر هردو چاپي باشند، ساقطند و بيع مطلق است.ملا‌حظه مي‌شود كه در بيشتر موارد متعاملا‌ن و نيز متصديان بنگاه‌ها از مسائل حقوقي اطلا‌ع چنداني ندارند و از سويي امضاي قولنامه بدون مطالعه تمامي‌مطالب درج شده در آن از سوي طرفين قرارداد، مشكلا‌ت فراواني را براي متعاقدان ايجاد مي‌كند؛ ضمن اين كه معامله‌كنندگان رغبتي به استفاده از وكلا‌ و حقوقدانان براي تنظيم قرارداد نشان نمي‌دهند.اين مسائل، نظارت و كنترل و نظام‌مند و يك‌شكل نمودن قولنامه بنگاهي را ضروري مي‌نمايد.

 

 

2- در قسمت شروط مبايعه‌نامه‌هاي چاپي چنين شرطي آمده است:«هرگاه يكي از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، بايد مبلغي معين را بابت انصراف به طرف ديگر معامله بپردازد.»

 

 

از اين شرط برداشت‌هاي مختلفي توسط محاكم عالي و داني شده و هركدام به ظن خود مبادرت به صدور رأي نموده‌اند.به عنوان نمونه، در يكي از آراي تجديدنظر آمده است:

 

 

گنجاندن عبارت «هركدام از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، بايد مبلغي معين را بابت انصراف به طرف ديگر معامله بپردازد» به معناي وجود خيار فسخ نبوده؛ بلكه براي تأكيد و تثبيت معامله و التزام به بيع است.اين استدلا‌ل هم‌اكنون در بسياري از احكام دادگاه‌هاي بدوي به چشم مي‌خورد و حكم وحدت رويه را پيدا كرده است.در حالي كه عقد بيع از عقود لا‌زم است و اگر به صورت مطلق منعقد گردد، هيچ‌كدام از طرفين عقد نمي‌تواند آن را به هم بزند.بنابراين نيازي به گنجاندن وجه التزام براي تثبيت عقد بيع نيست.

 

 

اما گروه ديگري از حقوقدانان معتقدند كه ذكر عبارت «از انجام معامله منصرف شود» در اين شرط مبين آن است كه قرارداد انعقاد يافته عقد بيع نبوده؛ بلكه تعهد به بيع است.بنابراين نمي‌توان اشخاص را مجبور به انجام بيع نمود و به‌منظور اجبار اشخاص به بيع نمي‌توان وجه التزامي‌را در نظر گرفت.بدين ترتيب از آنجا كه در قراردادها اصل آزادي اراده حكمفرماست، طرفين مي‌توانند از انجام بيع منصرف شوند و تحت هيچ عنواني نمي‌توان آنها را اجبار به بيع نمود.

 

 

عده‌اي ديگر را نيز اعتقاد آن است كه اين شرط اعطاي اختيار فسخ به متعاملا‌ن است و معناي عرفي «انصراف» فسخ مي‌باشد.از اين رو هريك از طرفين كه از اختيار فسخ خويش استفاده نمايد، بايد به طرف ديگر جريمه معين شده در قرارداد را پرداخت كند؛ به شرطي كه اين شرط مؤجل باشد.در غير اين صورت براساس ماده 401 قانون مدني شرط و عقد باطل هستند.

 

 

ملا‌حظه مي‌شود كه از اين شرط چاپي برداشت‌هاي متفاوتي صورت گرفته است.

 

 

3- يكي ديگر از ايرادهاي قولنامه‌‌هاي چاپي اين است كه براي خيار شرط مدتي تعيين نمي‌شود و همين موضوع سبب مي‌گردد پس از ترقي قيمت ملك، بايع به علت عدم تعيين مدت براي خيار شرط، دعواي ابطال بيع به طرفيت خريدار مطرح نمايد و در اين خصوص دادگاه چاره‌اي جز صدور حكم به ابطال بيع ندارد.

 

 

در اين زمينه هم رويه‌هاي مختلفي در آراي محاكم ديده مي‌شود.به عنوان مثال، عده‌اي معتقدند اگر در قرارداد بيع براي پرداخت ثمن و يا تسليم مبيع و يا تنظيم سند رسمي روز معيني مقرر شده باشد، مدت خيار شرط تا آن زمان خواهد بود و در حقيقت خيار شرط مؤجل است.

 

 

گروه ديگري نيز اعتقاد دارند كه اين مهلت‌ها تنها براي پرداخت ثمن معامله و تسليم مبيع و تنظيم سند رسمي تعيين شده‌اند و نمي‌توان آنها را به خيار شرط تسري داد و خيار شرط نياز به تعيين مدت جداگانه‌اي دارد، به‌گونه‌اي كه بتوان گفت در قرارداد به‌صراحت براي خيار شرط مدت تعيين شده است.

 

 

براي جلوگيري از ارائه اين‌گونه تفسيرها بهتر است در قراردادهاي چاپي به‌صراحت پس از درج خيار شرط، مدت نيز براي آن تعيين و به صورت كتبي نوشته شود؛ چراكه گاه به دليل عدم تعيين مدت براي خيار شرط، خريدار مدعي مي‌شود كه خيار شرط مدت داشته و به شهادت متصدي بنگاه يا دلا‌ل و گواهان امضاكننده زير قرارداد تمسك مي‌جويد كه در بيشتر مواقع نيز مورد قبول محاكم قرار نمي‌گيرد؛ زيرا چنين استدلا‌ل مي‌كنند كه اگر براي خيار شرط مدت تعيين شده بود، به طور حتم در قرارداد ذكر مي‌گرديد و از اين رو شهادت شهود قابل اعتنا نيست.

 

 

4- يكي ديگر از مشكلا‌ت موجود در اين قولنامه‌ها عدم تعيين ساعت تأديه قسط ثمن و ارائه چك به بانك است.هرچند اين موضوع در ابتدا ساده به نظر مي‌رسد؛ اما در اينجا به نمونه آرايي اشاره مي‌گردد كه نشان مي‌دهد مسأله به اين سادگي‌ها هم نيست كه فكر مي‌كنيم:

 

 

در قراردادي شرط شده بود:«هرگاه يكي از چك‌هاي ثمن معامله برگشت بخورد، معامله منفسخ است.» در روز سررسيد چك، فروشنده ساعت 8 صبح چك را به بانك ارائه مي‌دهد؛ اما به دليل فقدان موجودي، گواهي عدم پرداخت از سوي بانك محال‌عليه صادر مي‌شود.خريدار ساعت 10 صبح همان روز وجه چك را به حساب خويش واريز مي‌نمايد و گواهي بانك را در اين خصوص اخذ مي‌‌كند.

 

 

دادگاه در اين باره چنين استدلا‌ل مي‌نمايد كه خريدار ساعت 10 صبح تاريخ سررسيد مبلغ چك را به حساب بانكي خويش واريز نموده و در نتيجه در تاريخ سررسيد، ثمن قابل پرداخت بوده و بايع با اعلا‌م خريدار مي‌توانسته براي وصول وجه چك به بانك مراجعه نمايد؛ اما باوجود اعلا‌م خريدار اقدام به وصول وجه مورد نظر نكرده است.از اين رو مقتضاي حق فسخ بايع فراهم نشده و دعواي فسخ وي مردود مي‌باشد.

 

 

دادگاه تجديدنظر نيز اين استدلا‌ل را پذيرفته و دادنامه بدوي را تأييد مي‌نمايد؛ اما شعبه تشخيص عكس اين نظريه را اعلا‌م داشته و چنين بيان مي‌دارد كه ابتداي ساعت اداري بانك در روز سررسيد وجه چك، ثمن معامله بايد در حساب خريدار موجود باشد.در غير اين صورت با برگشت خوردن چك در ساعت اول وقت اداري، حق فسخ براي بايع ايجاد مي‌شود.

 

 

با توجه به اين موضوع در صورتي كه در قراردادهاي چاپي قيد گردد:«چنانچه تا آخر ساعت اداري بانك، موجودي در حساب بانكي خريدار نباشد و چك برگشت بخورد، معامله منفسخ است» مشكلي پيش نخواهد آمد.مانند موردي كه ثمن معامله وجه نقد است و خريدار از ابتداي روز معهود تا آخر همان روز براي پرداخت آن مهلت دارد و فروشنده نمي‌تواند مدعي شود كه چون ساعت 8 صبح روز موعود براي دريافت ثمن به خريدار مراجعه نموده؛ اما وي موفق به تأديه مبلغ مذكور نشده است، معامله منفسخ است.

 

 

به دليل آن كه در اين موارد هيچ رأي وحدت‌رويه‌اي از سوي هيأت عمومي‌ديوان عالي كشور صادر نشده تا محاكم تابع و ملزم به رعايت آن باشند و هر محكمه‌اي به ظن خود مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد، از اين رو لا‌زم است تمامي‌اين نكات ريز و مشكل‌آفرين رعايت گردد.

 

 

يكي از خصوصيات يك قانون اساسي خوب آن است كه قابل تفسير نباشد؛ چراكه در اين صورت هر حزب و گروهي آن را به نفع خود تفسير خواهد نمود.اين موضوع درخصوص يك قولنامه خوب نيز مرعي است؛ يك قولنامه خوب نيز آن است كه امكان تفسيرش وجود نداشته باشد تا هركدام از طرفين قرارداد نتواند شرط قيد شده در آن را به نفع خود تفسير كند.

 

مقدمه :

 

 

ظهور و گسترش وسايل نوين ارتباط كه ويژگى بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه «تجارت الكترونيكي» شد كه كاملترين شيوه ارتباط الكترونيكي، يعنى «اينترنت» ابداع و معرفى گرديد. اينترنت در حقيقت هر دو ويژگى سرعت و تنوع را باهم ارايه مي‌نمود و از سوى ديگر موجب «ارزاني» روابط معاملاتى نيز مي‌گرديد. اين تحولات اگرچه در مدتى كمتر از يك قرن روى داد؛ با اينحال ـ بنابر سنت زندگى آدمهاى خوب و بد در كنار هم ـ همواره روابط الكترونيكى در معرض اختلال، تقلب، كلاهبردارى و اعمال خرابكارانه ديگر قرار داشت. فناورى نوظهور، ديگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلكه بايد حيات و پذيرش خود را در دهكده جهانى «استمرار» بخشيد.

 

 

بر همين اساس، بحث ايمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اينترنت مطرح و موضوع بحث و تحقيق متخصصان بود. روشهاى مختلف رمزگذاري[۲]و امضاى ديجيتالي[۳] با همين تفكر ايجاد و گسترش يافته و بعدها در قوانين داخلى و مقررات بين‌المللى ارزيابى و مورد حمايت قرار گرفتند.

 

 

توسعه تجارت الكترونيكي، علاوه بر ايمني، فناورى ديگرى را اقتضا مي‌كرد و آن ـ اگرچه بسيار ديرتر از شيوه‌هاى ايمنى مطرح گرديد ـ ثبت الكترونيكي[۴] گواهى ديجيتالي[۵] امضاها و مدارك الكترونيكى بود. بحث از ثبت و گواهى الكترونيكى بعد از سال ۱۹۹۶ مطرح و تاكنون به طور كامل وارد رويه بين‌المللى نشده است؛ با اين‌حال برخى از كشورها قوانين و مقرراتى براى توسعه و ضابطه‌مند كردن آن تصويب كرده‌اند.

 

 

در اين مقاله ما به پيوند امضا و ثبت الكترونيكى خواهيم پرداخت. بنابراين آنچه بيشتر مبنا خواهد بود، جايگاه امضا و گواهى ديجيتالى است و اين امر مورد بررسى قرار خواهد گرفت كه چگونه فرايند امضا و متن الكترونيكى را مي‌توان داراى آثار حقوقى همانند امضا و مدارك كاغذي/ سنتى دانست. بعد از بررسى مختصر قوانين و مقررات موجود (مطالعه تطبيقي) به مسايل و مشكلات امضا و گواهى ديجيتالى نيز خواهيم پرداخت. 

 

 

بنابراين، مباحث مقاله در گفتارهاى جداگانه به شرح زير بررسى مي‌شود.

 

۱. كليات

 

۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى ديجيتالي

 

۳. مشكلات حقوقى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا

 

در تمام مباحث، بررسى بر مبناى مسايل راجع به ثبت و گواهى الكترونيكى خواهد بود.

 

 

۱ـ كليات 

 

اگرچه ثبت الكترونيكي، بيشتر براى ثبت معاملات الكترونيكى ـ به‌ويژه اينترنتى ـ به كار مي‌رود؛ با اين وجود اين امر به مفهوم عدم امكان استفاده از آن در معاملات عادى نيست. بنابراين مي‌توان از مدارك كاغذى روگرفت الكترونيكى تهيه و با رعايت تشريفات ثبت كرد. البته بديهى است كه طرفين به ندرت طى اين تشريفات را مي‌پذيرند و با امكان ثبت به شيوه سنتى ترجيح مي‌دهند كه از روشهاى نوظهور احتراز نمايند. به دليل كاربرد ثبت الكترونيكى در معاملات اينترنتي، لازم است تا مفهوم تجارت الكترونيكي، امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى به اختصار تشريح شده و جايگاه امضا در سيستم سنتى ثبت اسناد مشخص گردد.

 

 

۱ ـ ۱. مفهوم تجارت الكترونيكي

 

پيدايش «فناورى اطلاعات و ارتباطات» [۶]را بايد يك انقلاب ناميد كه منجر به گشايش «باب جديدى در اقتصاد»[۷] شده است. [۸] تجارت الكترونيكى يكى از مهمترين نتايج اين انقلاب و از نمودهاى بارز آن به شمار مي‌آيد و مفهوم آن به قدرى پويا، در حال تحول و گسترده مي‌باشد كه ارايه تعريفى جامع و مختصر از آن امكان‌پذير نيست. چنانچه قانون تجارت الكترونيكى (ق.ت.ا) مصوب ۱۳۸۲ نيز تعريفى در اين مورد ارايه نكرده است. با اين وجود، برخى از موسسات به ارايه تعريف نسبتاً گويايى در اين زمينه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانى [۹] در اعلاميه مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الكترونيكي، آن را چنين تعريف مي‌كند:

 

«توليد، توزيع، بازاريابي، فروش يا تسليم كالاها و خدمات از طريق وسايل الكترونيكي» (گزارش سازمان تجارت جهاني،). اين سازمان گسترش تجارت الكترونيكى را نويد بخش هزينه پايين معاملاتى و توليدي، تسهيل انعقاد قراردادها و تشديد رقابت دانسته كه به‌نوبه خود، منجر به كاهش قيمت‌ها، افزايش كيفيت و تنوع توليدات و نهايتاً منجر به پيشرفت و رفاه بيشتر خواهد شد. [۱۰]

 

 

كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) [۱۱] در تفسير ماده ۱ قانون نمونه (۱۹۹۶) [۱۲] و در تشريح واژه «تجاري»، اين اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهيه، مبادله و توزيع كالا، نمايندگى تجاري، حق‌العمل كاري، اجاره، بهره‌بردارى از معادن، مشاوره، مهندسي، صدور پروانه، سرمايه‌گذاري، امور مالي، بانكي، بيمه، موافقت‌نامه‌هاى استخراج يا واگذارى منابع، قراردادهاى مشاركت و ساير مشاركت‌هاى صنعتى و تجارى و حل و نقل كالا يا مسافر از طريق هوا، دريا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

 

بنابراين، هر عمل حقوقى كه به نوعى در انجام آن از وسايل الكترونيكى ارتباط استفاده شود را بايد «معامله الكترونيكي» و توسعه و استقرار اين روند را منجر به «تجارت الكترونيكي» دانست. وقتى به حجم معاملات مذكور توجه نماييم، اهميت ايمنى فضاى مجازى و لزوم معرفى فناورى امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى مطمئن بيشتر آشكار مي‌گردد.

 

 

۲ ـ ۱. مفهوم امضاى ديجيتالي

 

در وهله اول بايد تفاوت ميان امضاى ديجيتالى و الكترونيكى را شناخت: اگرچه به كار بردن هر كدام از اين اصطلاحات به جاى ديگرى تعبير بر مسامحه شده و عرفاً با ايرادى روبرو نيست . [۱۳] از جنبه علمى در تمايز اين دو به اختصار مي‌توان گفت كه امضاى ديجيتالى نمودار داده‌اى است كه به شكل يك واحد داده، الصاق يا با رمزگذارى منتقل مي‌شود و به گيرنده اجازه مي‌دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخيص دهد. اين ساختار منطقى مانع از جعل امضا مي‌شود. امضاى الكترونيكى داراى معناى عام‌ترى است و شامل امضاى دستى اِسكن شده يا اسم شخص كه در قسمت انتهايى نامه الكترونيكى قيد مي‌گردد، نيز مي‌شود. براى تامين ايمنى و اصالت امضاى الكترونيكى بايد از امضاى ديجيتالى به عنوان فناورى رمزگذارى ـ از جمله تابع هَش ـ[۱۴] استفاده كرد .[۱۵]بنابراين دو نكته مهم را در رابطه با امضاى الكترونيكى و ديجيتالى بايد ذكر كرد:

 

 

يك. اطلاق عبارت «امضاى ديجيتالي» به فرايند فوق‌الذكر ناشى از مسامحه مي‌باشد؛ زيرا هيچ شباهتى بين اين نوع از تاييد و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

 

 

دو. امضاى الكترونيكى به شرح فوق و با تعاريفى كه در زير مي‌آيد، تنها در صورتى داراى اعتبار است كه با فرايند امضاى ديجيتالى همراه باشد. [۱۶] به همين دليل در عنوان تحقيق حاضر از عبارت «امضاى ديجيتالي» استفاده شده است. لذا در هر جا كه امضاى الكترونيكى به كار رود نيز، بايد مفهوم آن را بر همين مبنا تحليل كرد. 

 

تعاريف متعددى از امضاى الكترونيكى ارايه شده كه به ذكر برخى از آنها اكتفا مي‌شود. در بند الف ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال درباره امضاهاى الكترونيكي[۱۷] كه در ۵ ژوئيه ۲۰۰۱ به تصويب رسيده، امضاى الكترونيكى چنين تعريف شده است: «داده‌اى در شكل الكترونيكى كه به يك داده‌پيام[۱۸] ضميمه، يا جزء همسان، پيوسته و جدا ناپذيرى از آن شده و مي‌تواند براى شناسايى امضا كننده آن داده‌پيام و تاييد اطلاعات موجود در داده‌پيام از سوى امضا كننده به كار گرفته مي‌شود».

 

 

در بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي[۱۹] ايالات متحده، امضاى الكترونيكى به معنى «هر گونه صدا، علامت يا فرايند الكترونيكى است كه به مدرك الكترونيكى با لحاظ شرايط علمى ضميمه يا با آن همسان شده و اين امضا از سوى شخصى كه قصد پذيرش مدارك را دارد، زده شده يا به دستور و براى او طراحى شده است». تعريف مذكور، در واقع تكرار مفهومى مي‌باشد كه بند ۸ ماده ۲ قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكي[۲۰] از امضاى الكترونيكى به دست مي‌دهد.

 

 

در بند (ي) ماده ۲ق.ت.ا، امضاى الكترونيكى «عبارت از هر نوع علامت منضم شده يا به نحو منطقى متصل شده به «داده‌پيام» است كه براى شناسايى امضا كننده «داده‌پيام» مورد استفاده قرار مي‌گيرد». بند (ك) ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون مذكور نيز شرايطى براى «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» در نظر گرفته است.

 

تعاريف ذكر شده از امضاى الكترونيكي، تقريباً مشابهند و از آنها مي‌توان استنباط كرد كه امضاى مذكور بايد به گونه‌اى باشد كه بتوان موارد زير را از طريق آن اثبات نمود:

 

 

يك . اِسناد. [۲۱] با امضاى الكترونيكى يك سند، محتواى آن به شخص امضا كننده منتسب مي‌شود و لذا له و عليه او قابل استناد است.

 

دو . انجام تشريفات. [۲۲] امضاى ديجيتالى يك سند الكترونيكى حاكى از انجام تمام تشريفات مقرر قانونى براى تنظيم آن است.

 

سه . تصديق.[۲۳] در صورت استفاده از امضاى ديجيتالى براى تاييد محتواى مدارك الكترونيكي، اين نوع امضا كاركردى همانند امضا در اسناد كاغذى خواهد داشت.

 

چهار . داشتن آثار حقوقي. امضاى الكترونيكى داراى تمام آثار حقوقى مقرر براى امضاى سنتى مي‌باشد. چنانچه در ماده ۷ قانون نمونه (۱۹۹۶) و ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارك الكترونيكى و سنتي» مورد تاكيد قرار گرفته است.

 

 

 

۳ ـ ۱. مفهوم ثبت الكترونيكي

 

چنانچه گفته شد، ثبت الكترونيكى مفهومى نسبتاً نوظهور به شمار مي‌آيد. با توجه به همين امر و عدم اقدام به تاسيس دفاتر ثبت الكترونيكى در كشورمان، براى يافتن مفهوم اين عبارت بايد به حقوق و رويه كشورهاى پيشگام در اين زمينه مراجعه كرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» [۲۴] در ماده ۳۱ و ۳۲ ق.ت.ا پيش‌بينى شده و مي‌توان از ملاك آن براى دفاتر ثبت الكترونيكى نيز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى واحدهايى هستند كه براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى در كشور تاسيس مي‌شوند. اين خدمات شامل توليد، صدور، ذخيره، ارسال، تاييد، ابطال و به‌روز نگهدارى گواهي‌هاى اصالت (امضاي) الكترونيكى مي‌باشد».

 

 

در ايالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي، ماده ۳ را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الكترونيكي» اختصاص داده است. اين ماده به طور مفصل ـ از بخش ۱۴ تا ۲۳ ـ تمام مفاهيم مربوط به ثبت الكترونيكى را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاكم بر اين نهاد جديد را تشريح مي‌كند. در مقدمه توجيهى (تفسير) [۲۵] ماده ۳ تصريح شده كه دفاتر ثبت الكترونيكي، نهادهايى جداى از دفاتر اسناد رسمى به شمار نمي‌آيند و هر سردفترى مي‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهاى لازم به يك «سردفتر الكترونيكي» [۲۶] تبديل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به اين امر هيچ الزامى ندارند. [۲۷]

 

 

در بند ۲ بخش ۱۴ قانون مذكور، دفتر ثبت الكترونيكى چنين تعريف شده است: «دفتر ثبت اسنادى كه به حكم مرجع صالح داراى قابليت انجام امور دفاتر ثبت الكترونيكى مطابق با مقررات مربوط، شناخته مي‌شود». بنابر بخش ۱۵ تنها افرادى صلاحيت افتتاح دفاتر ثبت الكترونيكى را دارند كه آموزشهاى لازم را ديده و در امتحان مربوطه پذيرفته شده باشند. [۲۸] اگرچه تفصيل اين بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولى به اختصار مي‌توان گفت كه در اكثر ايالات آمريكا ثبت الكترونيكى شروع شده و مقرراتى براى نظام‌مند كردن آن به تصويب رسيده است. براى مثال در ايالتهاى فلوريدا، كُلرادو و يوتا قوانينى در تجويز «ثبت الكترونيكي» تصويب شده كه اين دفاتر از جمله به گواهى امضاهاى ديجيتالى اقدام مي‌كنند. [۲۹] در آريزونا نيز از سال ۲۰۰۲ ثبت الكترونيكى آغاز شده و قانون خاصى در اين مورد تدوين يافته است.

 

 

از آن جهت كه امضا، در تنظيم و ثبت اسناد داراى اهميت زيادى است، نخست بايد جايگاه آن را در نظام سنتى ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و كاركرد آن در ثبت الكترونيكى بپردازيم.

 

 

 

۴ ـ ۱. جايگاه امضا در نظام سنتى ثبت اسناد

 

مطابق ماده ۱۳۰۱ قانون مدني، «امضايى كه در روى نوشته يا سندى باشد بر ضرر امضا كننده دليل است» مقنن در اين ماده به يكى از مهمترين آثار امضا، يعنى دليل بودن سند امضا شده به نفع امضا كننده توجهى نداشته است. به طور كلى «نوشته منتسب به اشخاص در صورتى قابل استناد است كه امضا شده باشد. امضا نشان تاييد اعلامهاى مندرج در سند و پذيرش تعهدهاى ناشى از آن است و پيش از آن نوشته را بايد طرحى به حساب آورد كه موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصميم نهايى درباره آن گرفته نشده است». [۳۰]

 

اگرچه ايجاد حق و تكليف به عنوان مهمترين اثر امضا در اكثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با اين‌حال مي‌توان از ماده ۶۵ قانون ثبت اسناد و املاك (مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدي) آن را استنباط كرد. به موجب اين ماده، «امضاى ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفين معامله يا وكلاى آنها دليل بر رضايت آنها خواهد بود». از ماده مذكور استنباط مي‌شود كه عدم امضاى سند ثبت شده از سوى شخص يا اشخاص ذينفع و يا متعهد، مفهومى جز بي‌اعتبارى و فقدان هر گونه اثر حقوقى براى آن سند ندارد.

 

 

با ثبت سند و طى تشريفات امضا، «سندى كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمى است و تمام محتويات و امضاهاى مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آن سند اثبات شود» (ماده ۷۰ ق.ث). بنابراين امضا كننده نمي‌تواند امضاى خود را انكار يا در درستى محتواى سند رسمى ترديد كند و فقط مي‌تواند جعليت يا بي‌اعتبارى قانونى اين دسته از اسناد را اثبات نمايد (ماده ۱۲۹۲ ق.م).

 

 

تصديق صحت امضا، در نظام سنتى ثبت اسناد از جمله وظايفى است كه بر عهده مسوولين دفاتر نهاده شده (بند ۳ ماده ۴۹ ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمى و كانون سردفتران و دفترياران، دفترى به نام «دفتر گواهى امضا» پيش‌بينى شده كه بنابر ماده ۲۰ قانون اخير، «دفترى است كه منحصراً مخصوص تصديق امضا ذيل نوشته‌هاى عادى است و نوشته تصديق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵ ( قانون) آئين دادرسى مدنى مسلم‌الصدور شناخته مي‌شود». به نظر مي‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» مذكور در باب دوم قانون تجارت الكترونيكى (مواد ۳۱ و ۳۲) به اين دفاتر شباهت زيادى دارند و تطبيق آنها در گفتارهاى آينده خالى از فايده نخواهد بود.

 

 

۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى الكترونيكي

 

اين بررسى از آن جهت ضرورت دارد كه بيانگر پذيرش امضاى الكترونيكى در اكثر كشورها و تمايل به توسعه، ايمنى و اعتبار بخشيدن به آن مي‌باشد. براى رعايت اختصار به ترتيب اسناد و مقررات بين‌المللي، حقوق آمريكا، كانادا، فرانسه و ايران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق ديگر كشورها خوددارى مي‌شود.

 

 

۱ ـ ۲. اسناد و مقررات بين‌المللي

 

بحث امضاى الكترونيكى در سطح بين‌المللي، نخستين بار در ماده ۷ قانون نمونه آنسيترال درباره تجارت الكترونيكى به سال ۱۹۹۶ مطرح گرديد. در اين ماده، امضاى واجد شرايط الكترونيكى داراى همان آثار و ارزش اثباتى شناخته شده كه امضاى سنتى داراست. بنابر گزارش گروه كارى تجارت الكترونيكى آنسيترال با امضاى الكترونيكى نيز اصالت سند و انتساب آن به امضا كننده اثبات و وى متعهد به محتواى سند خواهد بود. اهميت موضوع امضا در تجارت الكترونيكى سبب شده تا آنسيترال[۳۱] در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه جداگانه‌اى درباره امضاهاى الكترونيكى در ۱۲ ماده به تصويب رساند.

 

 

بنابر ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، در صورت داشتن شرايط ايمنى به هيچ وجه نمي‌توان ميان فناوريهاى گوناگون ايجاد امضا تفاوت قايل شد و تمام آنها معتبر و داراى آثار حقوقى يكسان خواهند بود. شناسايى اصل «كاركرد يكسان»[۳۲] در اين ماده از آن جهت داراى اهميت است كه هيچ ترديدى در عدم امكان تبعيض ميان امضاى دستى (مكتوب) و الكترونيكى باقى نمي‌گذارد. در ماده ۶ شرايطى براى اعتبار امضاى الكترونيكى ذكر شده و در مواد ۸ و ۹ وظايفى بر دوش امضا كننده [۳۳] و دفاتر صدور گواهى الكترونيكى نهاده شده است .ماده ۱۲ قانون مذكور نكته جالبى مطرح مي‌سازد و آن «به رسميت شناختن گواهي‌ها و امضاهاى الكترونيكى (صادره در) خارج» [۳۴] مي‌باشد. مطابق اين ماده، در تعيين آثار حقوقى براى گواهى يا امضاى الكترونيكى نبايد به حوزه جغرافيايى محل صدور امضا يا مركز امور تجارى امضا كننده توجه شود و هر امضايى در صورت داشتن شرايط، علي‌الاصول معتبر خواهد بود.

 

 

در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الكترونيكى و توسعه[۳۵] تصويب قوانين و مقررات مناسب، از جمله درباره امضاى الكترونيكي، شرط انجام و اعتبار معاملات الكترونيكى محسوب شده است. پذيرش امضاى الكترونيكى داراى دو فايده مهم تمايل تجار به تجارت الكترونيكى و افزايش اطمينان به عنوان شرط لازم براى انجام معاملات الكترونيكى خواهد بود. [۳۶] و همين فوايد آنسيترال را به تصويب قانون نمونه براى امضاى الكترونيكى وادار ساخته است.

 

 

در اتحاديه اروپا، دستورالعمل اروپايى امضاهاى الكترونيكي[۳۷] و دستورالعمل تجارت الكترونيكى [۳۸] را بايد مبناى قانونى اعتبار امضاهاى الكترونيكى دانست. اين مقررات، آمره و پيوستن دولتهاى عضو اتحاديه اروپا به آنها اجبارى مي‌باشد. ماده ۲ دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى ضمن تعريف آن، با قيد چهار شرط انتساب قطعى به امضا كننده، امكان تشخيص هويت وى از طريق امضا، كنترل امضا كننده بر آن و همسانى امضا و متن (داده‌پيام)، «امضاى الكترونيكى پيشرفته» [۳۹]را محقق دانسته است. در دستورالعمل تجارت الكترونيكي، ماده (۱۹) واژه‌هاى «مكتوب» و «امضا» را به طور كامل تشريح نمي‌كند. به موجب اين بند، «دولت‌هاى عضو بايد تضمين نمايند كه انعقاد قرارداد الكترونيكى در نظام حقوقى آنها مجاز باشد. دولتهاى عضو به‌ويژه بايد تضمين دهند كه مقررات مجرى بر قراردادها، در استفاده از قراردادهاى الكترونيكى منعى ايجاد نكرده و منجر به فقدان اثر يا اعتبار حقوقى اين قراردادها بر مبناى تشكيل آنها با وسايل الكترونيكى نشود».

 

 

به طور ضمنى از ماده ۹ دستورالعمل چنين استنباط مي‌شود كه دولتهاى عضو مجاز نيستند تا استفاده از نوشته قلم و كاغذى را براى تشكيل قراردادها اجبارى نمايند. البته چنانچه گفته شد، استثنائاتى بر اين اصل وارد شده است. ماده ۹ از اين نظر كه دولتهاى عضو را از تحميل الزامات علمى و فنى خاص به عنوان شرايط شكلى امضا منع نمي‌كند، داراى اشكال مي‌باشد. [۴۰] بنابراين بعيد نيست كه برخى از دولتهاى عضو اتحاديه اروپا فقط امضاهاى الكترونيكى از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ اين در حالى است كه كشورهاى ديگر به تبعيت از يوتا و قانون نمونه آنسيترال ديدگاه موسعى در اين مورد خواهند داشت. [۴۱] اتخاذ تدابير گوناگون در كشورهاى اروپايى در اين زمينه محتمل و نتيجتاً مانع از هماهنگى حقوق اين كشورها به عنوان هدف غايى خواهد بود.

در سالهاي اخير توسعه سريع و بي قاعده زندگي شهري , افزايش قابل توجه جمعيت ويژه در شهرهاي بزرگ و مشكلات مالي فراگير و گرايش عده اي به كسب درآمدهاي قابل توجه از طريق نامشروع و… موجب تزايد اختلافات مردم و در نتيجه تشكيل هزاران پرونده حقوقي و كيفري در محاكم دادگستري شده است . 

دست اندركاران مديريت اجرائي و قضائي كشور چاره را در دستكاري قوانين و يا تغيير كامل آنها ديده اند . در اين زمينه كاستن از مراحل رسيدگي و يك مرحله اي كردن دادرسي مدتها در راس سياست قضائي كشور قرار گرفت ليكن واقعيات علمي و تخصصي اجراي اين طرح را متوقف و اصل رسيدگي تجديدنظر مورد پذيرش مقنن قرار گرفت ولي در اين زمينه هم تبديل ديوانعالي كشور به يك مرحله تجديد نظر ماهوي خالي از اشكال نبود و اثرات خود را بويژه در كيفيت آراء وحدت رويه اي بخوبي نشان داد . 

از تغييرات مهمي كه با انگيزه احتزار از تطويل دادرسي در امور كيفري بعمل آمد حذف دادسرا و تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلابي بود . 

اجراي قانون مزبور ، تجربه ناموفقي بود كه نه تنها در كاهش حجم پروندههاي قضائي نقش مؤثري ايفاء نكرد ، بلكه تمركز وظايف قاضي ايستاده و قاضي نشسته در شخص واحد ثمري جز بيدقتي و عدم تعميق در قضاياي مورد اختلاف نداشته است و لاجرم علي رغم تلاش بيوقفه قضات زحمتكش ، در بسياري موارد ، آراء صادره فاقد كيفيت حقوقي و قضائي مورد انتظار ميباشد . 

اگر چه تقويت و اصلاح نظام قضايي كشور از طريق تربيت قضات مسلط بر علم حقوق و فقه ، دقت لازم در استخدام قضات همچنين تجهيز دادگاهها به مدرنترين وسائل و ابزار ، تأمين مالي قضات شرافتمند دادگستري و صد البته تأسيس مجدد دادسرا از امور اجتنابناپذير و در خور اقدام فوري و موجب تحول در امر قضاء و جلب رضايت مراجعين خواهد گرديد ليكن با توجه به جمعيت روبه تزايد كشور و بويژه روستاهاي كشور توجه به روشها و طرق ديگر رفع اختلافات ضروري مينمايد . 

ايجاد و تقويت سازمانهاي شبه قضائي و همچنين توجه بيشتر به روشهاي ديگر حل اختلاف كه بعضاً در قوانين موضوعه نيز پيشبيني شده است ميتواند در اين زمينه بسيار كارساز باشد . اين روشها واجد ويژگيهاي برجسته و قابل توجهي مانند قابليت دسترسي آسان و سريع ، رعايت حداقل تشريفات ، بدون هزينه يا كم هزينه بودن و حصول به نتيجه سريع ميباشند . در ساير ممالك نيز اين روشها مورد توجه قرار گرفته و آمار قضائي مؤيد اين واقعيت است كه سازمانهاي شبه قضائي موجود در برخي از كشورها حل و فصل اكثريت قريب به اتفاق دعاوي را بر عهده دارند و در نتيجه دادگاههاي دادگستري فرصت رسيدگي توأم با دقت بيشتر را به بقيه دعاوي و جرائم مهم كه واجد اهميت اجتماعي و يا پيچيدگي حقوقي ميباشند بدست ميآورند . 

در اين راستا ميتوان به «سازش » ، « داوري » و همچنين «مؤسسات شبه قضائي » اشاره نمود . در سطور آتي پس از بيان اجمالي جايگاه سازش و داوري در قوانين موضوعه كشوري به لزوم ايجاد و تقويت شبه قضائي خواهيم پرداخت . 

مبحث اول : سازش 

سازش (Conciliation) از ديدگاه قضائي يكي از مراحل قبل از ورود دادرس در رسيدگي و صدور حكم ميباشد . دادگاه طرفين را به حصول يك توافق تشويق مينمايد و در صورتي كه توافق حاصل بشود با تنظيم گزارشي اصلاحي به اختلاف پايان ميبخشد . در آيين دادرسي مدني سابق فقط هفت ماده به موضوع درخواست سازش از دادگاه اختصاص يافته و نحوه اقدام طرفين و تكليف دادگاه براي نيل به سازش بيان شده بود . به موجب آيين دادرسي مدني سابق درخواست سازش به دادگاههاي بخش اختصاص داشت كه شفاهاً نيز قابل درخواست بود ليكن به موجب ماده 186 قانون حاضر ، درخواست سازش فقط از طريق كتبي ميسر است . در آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، 16 ماده و يك تبصره ، چگونگي درخواست سازش را پيشبيني نموده و برخي از ابهامات قانون سابق را رفع كرده است. از جمله ، ميزان تمبر لازم براي الصاق به « درخواست» تعين گرديده است . به موجب تبصره ماده 193 « درخواست سازش با پرداخت هزينه دادرسي دعاوي غير مالي و بدون تشريفات ؤ مطرح و مورد بررسي قرار خواهد گرفت » . نكته قابل توجه اينكه اگر چه قانونگزار فقط «درخواست » را براي تقاضاي دعوت طرف اختلاف براي سازش ، به كار برده است ،ليكن از آنجا كه الصاق تمبر نيز ضروري و ميزان آن معادل تمبر دعاوي غير مالي ميباشد و از آنجا كه در حال حاضر براي شروع دادرسي فقط از فرم چاپي دادخواست استفاده ميشود ، براحتي ميتوان لفظ دادخواست را در خصوص درخواست مذكور به كار گرفت . از نظر قانون آيين دادرسي مدني دو نوع سازش مورد توجه قرار گرفته است : 

الف – سازش در خلال دادرسي 

ب – درخواست از دادگاه به دعوت طرف اختلاف براي سازش (پيش از تقديم دادخواست ) 

الف – به موجب ماده 178 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، طرفين ميتوانند در كليه مراحل دادرسي به اختلافات خود از طريق سازش خاتمه دهند . حصول سازش ميتواند در خارج از دادگاه صورت گرفته و طرفين مراتب سازش را در دفتر اسناد رسمي به ثبت رسانيده باشند ، دادگاه ختم موضوع را در پرونده قيد خواهد نمود . در صورتي كه سازش نامه غبر رسمي باشد طرفين با حضور در دادگاه و اقرار به صحت مندرجات سازش نامه ؤ ذيل صورت جلسه تنظيمي را امضاء مينمايند . البته گاهي سازش با مساعي رئيس دادگاه و در جلسه دادرسي حاصل ميشود كه در اين صورت مراتب صورتمجلس و به اختلاف پايان داده ميشود . 

ب – مواد 186به بعد آيين دادرسي مدني به افراد اختيار داده است كه از دادگاه درخواست نمايند طرف دعواي آنها را براي سازش دعوت كند . اگرچه پيش بيني اين مواد به منظور پايان دادن به دعاوي ، قبل از تقديم دادخواست و با نيت حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاهها صورت گرفته است ليكن عملاً استقبالي از اين امر به عمل نميآيد . 

دليل اين عدم استقبال نيز روشن است . سازش موقعي تحقق پيدا ميكند كه شخص يا اشخاصي نقش ميانجي را بر عهده گرفته و نقطه نظرات طرفين را به همديگر نزديك و بالاخره صلح و سازش را برقرار كنند . در آنچه كه آيين دادرسي پيشبيني نموده اولاً بخشي از اوقاف محاكم صرف رسيدگي به امور اداري مربوط به درخواست سازش خواهد گرديد كه خود تعارض با نيت كاستن از حجم مراجعات دادگاهها دارد . ثانياً با توجه به عدم پيشبيني دخالت فعال قضات در امر سازش عملاً سازش حاصل نخواهد شد و جز اطاله اوقاف ، ثمر ديگري نخواهد داشت . 

لذا است كه پيشبيني سازش به نحو فعلي عملاً كاربردي ندارد و تاثيري در پايان بخشيدن به دعاوي قبل از طرح در محاكم نخواهد داشت . در خاتمه تذكر اين موضوع ضروري است كه مقنن در مقام بيان سازش در خلال دادرسي ( مبحث اول از فصل نهم ) ، با ذكر «طرفين » به اشخاص حقوقي مانند افراد انساني كه خواهان يا خوانده دعوي قرار ميگيرند اجازه سازش داده است در حاليكه در مبحث دوم از همان فصل درخواست سازش را با كاربرد «هركس» مختص افراد انساني دانسته است . به نظر نميرسد كه محروم نمودن اشخاص حقوقي از تقديم درخواست سازش توجيهي داشته باشد . 

مبحث دوم : داوري 

از ديدگاه قضائي ارجاع اختلاف به اظهار نظر ( حكميت ) يك يا چند نفر ، خارج از كادر قضائي ، داوري ( Arbitrage ) ناميده مي شود . همچنانكه مي توان قبل از هر اقدام قضائي ، حل اختلاف را ، به داوري ارجاع نمود مي توان پس از طرح دعوي در دادگاه نيز با شرايطي كه در قانون پيش بيني شده است به جاي صدور راي ، حل اختلاف را به يك يا چند داور سپرد . 

داوري امري متداول و معمول است كه كاربردي بمراتب بيشتر از سازش دارد . داوري بويژه در حل اختلافات ناشي از قراردادهاي تجاري مورد استفاده قرار مي گيرد . گرايش حقوقداناني كه به تنظيم قراردادها ، بويژه قراردادهاي تجاري مي پردازند اين است كه به منظور رفع سريع اختلافات احتمالي موادي را در متن قرارداد به داوري اختصاص دهند . داوري مزاياي زيادي از جمله رسيدگي سريع از طريق حذف تشريفات دارد كه بخصوص در امور تجاري حائز اهميت بسيار است . نكته پر اهميت ديگر اينكه اگر چه داوري از رعايت تشريفات آيين دادرسي معاف مي باشد ليكن داوري نمي تواند مخالف قوانين موجد حق باشد . بدين دليل طرفين قراردادهاي تجاري گرايش قابل توجهي به داوري از خود نشان مي دهند . 

داوري بين المللي : 

نگراني از عدم بي طرفي دادگاههاي كشور طرف قرارداد و همچنين اطاله دادرسي كه كما بيش از مختصات نظامهاي رسمي قضائي مي باشد پيش بيني داوري در قراردادها ي تجاري بين المللي را امري اجتناب ناپذير ساخته است . 

در اين راستا سازمانهاي رسمي داوري بويژه در ارتباط با حل و فصل اختلافات مرتبط با قراردادها ي خارجي ايجاد گرديده است كه برخي از آنها نقش قابل توجهي در رفع سريع اختلافات بازي مي كنند . حل اختلافات تجاري از طريق موسسات تخصصي امروز بيش از پيش مورد استقبال قرار مي گيرد . زيرا سرعت عمل ، كارآئي ، محرمانه بودن ، بي طرفي داوران ، كم هزينه بودن و استفاده از حقوقدانان حرفه اي بعنوان داور ، موجب شكل گيري رويه هاي مورد پسند و رضايتبخش مي گردد و حل سريع اختلافات تجاري نيز به سهم خود از عوامل تاثير گذار در گسترش تجاري و در نتيجه شكوفائي اقتصادي كشورها خواهد بود . 

در آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني قريب به پنجاه ماده به امر داوري اختصاص يافته است . اين مواد ضمن صدور مجوز حل اختلافات از طريق داوري ، نحوه پيش بيني آن در قراردادهاي تجاري و يا در قراردادهاي ويژه داوري را بيان كرده است . آنچه در داوري حائز اهميت است آزادي عمل طرفين در انتخاب داور و نحوه انجام داوري مي باشد . دادگاهها نيز در اغلب موارد نقش تسهيل كننده داوري را به عهده دارند به نحوي كه به طور مثال مي توان ، در قراردادها ي داوري ، انتخاب داور يا داوران را به عهده دادگاه قرار داد ( ماده 455 آيين دادرسي مدني ) و يا در صورت استنكاف يكي از طرفين براي تعيين داور اختصاصي باز هم مي توان تعيين داور را از دادگاه خواستار شد ( ماده 459 آيين دادرسي مدني ) . 

علي رغم اينكه داوري امري ناشي از اراده طرفين دعوي و در نتيجه مي بايستي تابع توافق طرفين قرارداد يا اختلاف باشد معذلك ماده 456 آيين دادرسي مدني همانند ماده 633 قانون سابق ، اتباع ايراني طرفهاي قرارد اد با اتباع خارجي را از تعهد به ارجاع امر حل اختلافات احتمالي به داوراني كه داراي تابعيت طرف قرارداد مي باشد مادام كه اختلاف توليد نشده منع كرده است . اگر چه ماده ما را لذكر نگراني مقنن را از تضييع احتمالي حقوق ايرانيان توسط اتباع خارجي نشان مي دهد ليكن منع آمرانه ارجاع اختلافا ت به اتباع خارجي محل اشكال و ترديد دارد . بخصوص در داوري هاي موسسات بين المللي داوري ، آراء ، مبتني بر اصول حقوقي و نصفت و عرف پذيرفته شده بين المللي است . زيرا داوران بين المللي بويژه آن دسته از داوراني كه در ليست موسسات بين المللي داوري قرار مي گيرند عموما نگران اشتهار خود مي باشند . 

امروزه احكام داوري بين المللي فراواني در دسترس مي باشد كه نمونه هاي ارزنده اي از لحاظ حقوقي و قضائي بشمار مي آيند كه مورد پذيرش و تاييد حقوقدانان و قضات كشورها ي مختلف جهان قرار مي گيرند و قضات كشورها در آراء خود ، آنها را مد نظر قرار مي دهند . 

از مزاياي مهم داوري و شايد مهمترين مزيت داوري بر ساير روش هاي حل اختلافات اين است كه عليرغم عدم الزام به رعايت تشريفات و كم 

هزينه بودن و 0000 باز هم راي داوران نمي تواند مخالف قوانين موجد حق باشد و مرجع قضائي صالح نيز همواره در كنار داوران ، بدون ورود در ماهيت دعوي و در نتيجه بدون صرف وقت بسيار در حقيقت مراقب حسن انجام داوري مي باشد . قانون آيين دادرسي مدني مواردي را كه مي توان دخالت دادگاه را خواستار شد بيان نموده است تا جايي كه حتي در موارد هفتگانه مذكور در ماده 489 به طرفين امكان داده مي شود كه بطلان راي داوري را از دادگاه تقاضا نمايند . 

موارد عنوان شده در حقيقت ضمانت اجراء و اطمينان خاطري است براي طرفين اختلاف . 

تشويق بازرگانان و صاحبان حرف و مشاغل به پيش بيني داوري در صورت بروز اختلافات و همچنين بوجود آوردن موسسات حرفه اي و تخصصي داوري بويژه توسط تشكل ها ي صنفي و حرفه اي مثلا توسط اتاق بازرگاني ، مي تواند در كاستن از حجم دعاوي مطروحه در دادگستري تاثير بسزايي داشته باشد . 

مبحث سوم : موسسات شبه قضائي 

در بسياري از كشورها به موازات سازمان قضائي رسمي ، موسساتي تشكيل گرديده است كه بدون آنكه بتوان به آنها اطلاق دادگاه به معني خاص نمود ،عمل حل اختلافات فيمابين اشخاص را در محدوده صلاحيت خود بر عهده دارند . آمار نشان مي دهد كه اين گونه تشكيلات شبه قضائي در اغلب موارد از لحاظ كمي بيش از سيستم رسمي قضائي به اختلافات پايان مي دهند . 

نمونه هاي اين نوع موسسات ، هم در نظام حقوقي Common Law و هم در سيستم رومي – ژرمني ملاحظه مي شود . در كشور انگلستان موسسات شبه قضائي كه بعضا به آنها دادگاه نيز گفته مي شود همه ساله به بيش از يك ميليون دعاوي ناشي از امور اداري و مشكلات ديگر ناشي از اجراي بعضي از قوانين رسيدگي مي كنند . وسعت موضوعاتي كه در محدوده صلاحيت اين موسسات قرار دارند نشان از كارآمدي اين سيستم دارد . 

همه كساني كه به قضاوت در اين موسسات مشغولند لزوما حقوقدان نيستند. حتي در مواردي از وكلاي شاغل دادگستري نيز براي قضاوت دعوت به عمل مي آيد و نوعي نظارت بر كار اين موسسات توسط نظام رسمي قضائي اعمال مي شود . حل اختلافات در اين مرحله اشخاص را از مراجعه به دادگاه عالي قضائي كه رسيدگي در آن اغلب پر هزينه و تابع تشريفات است بي نياز مي سازد . اگر چه دادگاه عالي قضائي واجد صلاحيت عام در رسيدگي به كليه دعاوي مي باشد ليكن رويه قضائي دال بر عدم قبول دعاوي از سوي دادگاه عالي به نفع موسسات شبه قضائي مي باشد . 

اهميت دادن به موسسات شبه قضائي ( دادگاههاي تالي ) كه عموما اختلافات ناچيز را حل و فصل مي نمايد اين نتيجه بسيار مطلوب را دارد كه دادگاههاي واقعي ( دادگاههاي عالي ) را از رسيدگي به اختلافات ناچيز معاف و در نتيجه اينگونه دادگاهها فرصت مداقه و تعميق در مسايل قضائي پر اهميت را پيدا مي كنند تا جايي كه در انگلستان دادگاههاي عالي از طريق ايجاد رويه قضائي در حقيقت به قانونگزاري حقوق مي پردازند و بسياري از مقررات لازم الاجرا ريشه در رويه قضائي دارد . 

در كشور ايتاليا در كنار دادگاههاي بخش ، شهرستان و ديوان عالي كشور تعداد قابل ملاحظه ا ي مرجع سازش Conciliatori وجود دارد كه با توجه به كثرت اين مراجع ( قريب به ده برابر دادگاههاي بخش ) جايگاه قابل ملاحظه اي در پايان دادن به دعاوي كم اهميت بخود اختصاص داده اند . 

- در كشور ما بدليل وسعت سرزمين ، فواصل طولاني بين شهرها ، كثرت و پراكندگي و صعوبت دسترسي بسياري از 

روستاها به شهرهاي كشور بويژه در بعضي فصول سال ، لزوم اهميت دادن به موسسات شبه قضائي را آشكار مي سازد . البته روشهاي غير قضائي پايان دادن به اختلافات قدمت فراواني در جهان و كشور ما دارد . بيش از آنكه قانون مدون و دادگاهها تشكيل شود اجتماعات انساني اختلافات خود را از طريق سازش و داوري و بر مبناي عرف و آداب و رسوم موجود حل و فصل مي كردند . ليكن به هنگام تشكيل دادگاهها در پايتخت و شهرهاي كشور اين واقعيت ناديده گرفته شد كه بعلت پراكندگي شهرها و روستاها ايجاد دادگاه در همه روستاها و شهرهاي كوچك امري غير ممكن و يا لااقل بسيار پر هزينه و شديدا دشوار خواهد بود . نتيجه اينكه روستاييان و ساكنان شهرهاي كوچك همواره از دسترسي به عدالت ، آنگونه كه مورد انتظار است ، محروم ماندند . در شهرهاي بزرگ نيز تراكم پرونده ها در دادگاهها مجال رسيدگي توام با دقت كامل را در بسياري موارد از قضات زحمتكش گرفت و در نتيجه باز هم نارضايتي از دادگاهها روز به روز وسعت بيشتري يافت . 

روش كدخدا منشي و پايان دادن به اختلافات توسط معمرين و افراد مورد وثوق مردم محل ، از قديمي ترين و در اغلب موارد از بهترين روشهاي حل و فصل دعاوي مي باشد . در اين روش بدون اينكه هزينه اي تحميل شود ، اشخاصي كه نسبت به طرفين دعوي شناخت دارند در باب مساله اي كه چندان پيچيده نيست و اغلب پيشينه و رويه اي نيز در آن مورد وجود دارد ، اظهار نظر مي كنند . تمكين و پذيرش راي و نظر اين گونه شبه قضات نيز در اغلب موارد به راحتي بدست مي آيد . به نظر مي رسد كه سازمان دادن به روشهاي غير رسمي حل اختلافات از طريق كمك و نظارت بر عمل تاسيسات شبه قضائي روش مطلوبي براي پايان بخشيدن به دعاوي بويژه اختلافات كم اهميت و ايجاد وقت و فرصت كردن براي دادگاههاي رسمي جهت پرداخت به دعاوي مهم مي باشد . 

در كشور ما علاوه بر رفع اختلافات از طريق ريش سفيدان يا كدخدا منشي كه امري غير سازمان يافته بوده است پيشينه اي نيز در امر رفع اختلافات از طريق مراجع رسمي غير قضائي وجود دارد . قانون تشكيل شوراي داوري مصوب 1345 هجري شمسي اجازه مي داد كه وزارت دادگستري به منظور رسيدگي و حل اختلافاتي كه در قانون از آنها اسم برده شده بود در شهرها ، تاسيسي به نام شوراي داوري ايجاد نمايد . در فروردين سال 1344 نيز قانون تشكيل خانه انصاف به منظور حل و فصل اختلافات ميان ساكنان روستاها ، از طريق شورائي ، به تصويب رسيده بود . 

ويژگي اين دو تاسيس در درجه اول قانوني بودن و نظارت نظام قضائي رسمي بر تشكيل و عملكرد آنها و در درجه دوم پايان دادن به بسياري از دعاوي بود كه پيش از تصويب هر دو قانون الزاما در محاكم دادگستري مطرح مي گرديد . اگر چه آماري از عملكرد خانه هاي انصاف و شوراهاي داوري در دسترس نمي باشد ليكن پر واضح است كه قطعيت يافتن برخي دعاوي در مراجع مذكور و عدم مراجعه روستاييان و شهرنشينان به محاكم رسمي دادگستري علاوه بر كاستن از هزينه هاي قضائي ، جلوگيري از اتلاف وقت مردم و هزينه ، فرصت كافي در اختيار قضات دادگستري براي پرداختن به دعاوي حقوقي و جرائم مهمه بوجود خواهد آورد و در نتيجه سرعت عمل توام با دقت ، رفته رفته رضايت مردم از محاكم را همراه خواهد آورد. 

خوشبختانه ابزار قانوني رفع برخي از اختلافات مردم ، خارج از محاكم دادگستري ، توسط مقنن فراهم گرديده است ، زيرا در ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران ايجاد شوراهاي حل اختلاف پيش بيني شده است . تهيه آيين نامه مربوطه به وزارت دادگستري ، تصويب آيين نامه مزبور به هيئت وزيران و تاييد آن به رياست قوه قضائيه واگذار شده است . اميد اينكه همكاري دولت و رياست قوه قضائيه هر چه زودتر اجراي ماده 189 را كه سرآغاز تحولي در قوه قضائيه و در جهت كاهش مراجعات مردم به محاكم قضائي مي باشد ميسر سازد .

 

معيارهاي شناخت دعاوي مالي و غيرمالي در دكترين حقوق:

 

 

نظريات علماي حقوق يكي از منابع اين دانش است.مبحث دعاوي مالي و غيرمالي نيز از ديد استادان اين رشته به دور نمانده و اين ديدگاه وجود دارد كه اگر حق مورد نزاع از حقوق مالي باشد، دعوا مالي و اگر غيرمالي باشد، دعوا نيز غيرمالي محسوب مي‌شود.براين‌اساس، در صورتي كه خواسته قابل تقويم به پول باشد، دعوا مالي و چنانچه قابل تقويم نباشد، دعوا غيرمالي است.و سرانجام اين كه اگر خواسته مال بوده و نتيجه حاصل از دعوا دسترسي به مال باشد، دعوا مالي و چنانچه دعوا به طور مستقيم چنين نتيجه‌اي را دربرنداشته باشد، اين دعوا غيرمالي خواهد بود.باوجود اين‌كه فقهاي عظام نيز از دعاوي مالي و غيرمالي سخن گفته‌اند؛ اما سخنان آنان در ارتباط با اثبات اين دعاوي از طريق بينه و سوگند است و معيار و ملا‌كي براي تشخيص اين دعاوي از يكديگر در كتب فقهي مورد بررسي به‌دست نيامده است.

 

 

 

 

معيارهاي شناخت دعاوي مالي و غيرمالي در رويه قضايي:

 

 

از آنجا كه پيش از تصويب قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379، درباره ميزان هزينه دادرسي برخي دعاوي به اين اعتبار كه مالي هستند يا غيرمالي، مباحثي ميان قضات مطرح مي‌شد و پس از تصويب قانون مذكور نيز علا‌وه بر هزينه دادرسي، آثار ديگري بر اين دعاوي مترتب گرديد، اين امر گفتمان‌هاي متعددي را ميان قضات به وجود آورد.حاصل اين گفت‌وگوها و نشست‌هاي قضايي را مي‌توان درمجموع به پنج دسته زير تقسيم‌بندي كرد:

 

 

1- مالكانه يا غيرمالكانه بودن ادعا 

 

 

2-قابليت يا عدم قابليت تقويم خواسته

 

 

3-نتيجه حاصل از دعوا

 

 

4-هدف و مقصود مدعي

 

 

5-نوع حق موضوع نزاع

 

 

آثار مترتب بر تفكيك دعاوي مالي و غيرمالي:

 

 

قانون‌گذار ‌ايران بر شناخت و تفكيك دعاوي مالي از غيرمالي 10 اثر متفاوت را مترتب كرده است.هنگامي‌كه از تمييز دعواي مالي و غيرمالي 10 اثر متفاوت استخراج مي‌گردد، بايد براي شناخت اين دعاوي از يكديگر نيز اهميت لا‌زم را قائل شد.باوجود شباهت‌هايي كه ميان دعاوي مالي و غيرمالي وجود دارد، تفاوت‌هاي موجود بين اين دعاوي را مي‌توان به شرح زير خلا‌صه كرد:

 

 

1-تفاوت در سن مدعي براي اقامه دعوا

 

 

2-تفاوت در تقويم خواسته

 

 

3-تفاوت در هزينه دادرسي

 

 

4-فاوت در هزينه‌هاي خدمات وكالت 

 

 

5-تفاوت در گواهي گواهان

 

 

6-تفاوت در هزينه‌هاي اجرايي

 

 

7-تفاوت در نتيجه قرار قبولي اعاده دادرسي

 

 

8-تفاوت در نتيجه درخواست فرجام

 

 

9-تفاوت در ارجاع به داوري 

 

 

نتيجه‌گيري:

 

 

دعاوي مالي و غيرمالي يكي از تقسيمات دعاوي در نظام حقوقي ايران است.دعاوي منقول و غيرمنقول به شرح مذكور در ماده 20 قانون مدني ايران و دعاوي ديني و عيني به شرح مندرج در ماده 232 قانون امور حسبي نيز از جمله ديگر تقسيم‌هاي دعاوي به شمار مي‌روند؛ اما تفاوت‌هايي كه ميان دعاوي مالي و غيرمالي در قانون بيان شده است، اهميت شناخت اين دعاوي را آشكار مي‌سازد.از آنجا كه ملا‌ك‌هاي ارائه شده در دكترين حقوق و نشست‌هاي قضايي قضات، ملا‌ك‌هاي ارشادي و مشورتي هستند، براي جلوگيري از تشتت رويه‌ها _كه منجر به بروز اختلا‌ف در عملكرد دادرس در موارد تفاوت اين دعاوي مي‌شود_ شايسته است قانون‌گذار به طور مشخص ملا‌ك شناخت اين دعاوي از يكديگر را بيان نمايد.

 

سفته سندی است که به موجب آن امضاء کننده متعهد می شود تا مبلغی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد او بپردازند. سفته علاوه بر امضاء یا مهر متعهد باید مشخص کننده مبلغ تعهد شده، گیرنده وجه، و تاریخ نیز باشد. 

 

پیدایش سفته در گذشته به دلیل خطر انتقال پول از جایی به جای دیگر بوده است. تجار به کمک بانک ها در معاملات خارجی و نیز داخلی خود از سفته استفاده می کردند و در برابر، کارمزدی برای صدور سفته به نام خود و دریافت مبلغ آن درجایی دیگربه بانک می پرداختند. 

 

امروزه در اقتصاد سفته به عنوان یک وسیله اعتباری نقش مهمی در تامین کوتاه مدت منابع سرمایه گذاری ایفا می کند و به ویژه شرکت های بزرگ با صدور و تنزیل آن نزد بانک ها مشکلات مالی جاری خود را مرتفع می سازند. آشکار است که برخورد نظام بانکی به این قبیل اسناد اعتباری از عوامل اساسی اعتبار و رواج آنها به شمار می رود.

 

سفته سندي معتبر اما ناشناخته

 

 

سفته نامي است که حتما بارها و بارها آن را شنيده ايد و حتما بارها به بهانه گرفتن وام يا ضمانت از آن استفاده کرده ايد. 

 

حتما ديده ايد که سفته را در گوشه گوشه شهر در هر دکه روزنامه فروشي که بساط سيگار ، سيمکارت اعتباري ، شارژ موبايل و کارت اينترنت را پهن کرده است ، مي فروشند و اين عبارت را که «سفته موجود است» خيلي جاها ديده ايد و لابد پيش خود فکر کرده ايد که «عجب ، سفته چه وسيله خوبي است که هرکس مي تواند هرگاه اراده کند ، آن را مثل نقل و نبات بخرد و کارش را راه بيندازد» و بعد حتما به اين مساله فکر کرده ايد که سفته در مقابل چک ، با سختي هايي که براي گرفتنش از سيستم بانکي دارد ، چقدر به دردبخور است.

 

يکي از شهرونداني که براي دريافت يک وام ۲ ميليون توماني از يک بانک به گفته خودش ، ۴ ماه به دنبال يک ضامن داراي چک مي گشت ، مي گويد: مشابه همين وام را از يک مرکز اقتصادي ديگر گرفتم که براي ضمانت ، سفته هم قبول مي کرد.

 

همه اينها را حتما مي دانيد و حتما بارها با آن برخورد کرده ايد اما شايد آن روي سکه را کمتر ديده ايد که سفته يک سند معتبر اقتصادي است که به دليل نشناختن جايگاه آن ، بسياري از مردم را دچار مشکل کرده است.

 

اگر سري به دادگاه ها بزنيد ، متوجه مي شويد ناآشنايي با قانون سفته و اين تفکر که سفته ابزاري سهل الوصول است و تبعاتي ندارد، براي مردم چه مشکلاتي ايجاد کرده است.

 

اگر اين گزارش را بخوانيد ، حتما تفکر و تصورتان درباره سفته عوض مي شود.

 

بد نيست بدانيم سابقه کاربرد سفته به اروپا بازمي گردد و اين سند از قديم در آنجا مورد استفاده بوده است و حقوقدانان اروپايي معتقدند سفته پيش از برات و ديگر اسناد تجاري استفاده مي شده است.

 

ظهور سفته در ايران هم به زمان تدوين قانون تجارت در سال ۱۳۱۱ برمي گردد و امروزه در کشور ما از اين سند بيش از برات استفاده مي شود.حقوقدانان ايران نيز گاه از سندي سخن مي گويند که عنوان «سفتجه» داشته است و فقها درباره آن بحث فراوان کرده اند اما اذعان مي کنند که اين سند با سفته موضوع حقوق تجارت متفاوت است و بيشتر به عقد حواله نزديک است اما امروزه در اقتصاد ، سفته به عنوان وسيله اي اعتباري نقش مهمي در تامين کوتاه مدت منابع سرمايه گذاري ايفا مي کند و حتي شرکتهاي بزرگ با صدور آن نزد بانکها ، مشکلات مالي جاري خود را مرتفع مي کنند. همچنين از سفته مي توان به عنوان وسيله پرداخت در معاملات غيرنقدي استفاده کرد و اين امر در معاملات کالاهاي مصرفي بسيار معمول است و شايد همين عموميت است که شما مي بينيد سفته همه جا به فروش مي رسد البته بانکها و موسسات اعتباري نيز از اين اسناد براي اعطاي وام و تقسيط بازپرداخت آن استفاده مي کنند و به اين منظور ، در مقابل پرداخت وام به مشتري ، از او سفته مطالبه مي کنند. همچنين در قراردادهايي که شرکتها و موسسات اداري با مقاطعه کاران منعقد مي کنند ، سفته وسيله اي ارزان و مطمئن براي تضمين اجراي تعهد از سوي آنان است.

 

مندرجات سفته 

 

به موجب ماده ۳۰۸ قانون تجارت ، سفته علاوه بر امضاء يا مهر ، بايد داراي تاريخ و متضمن مراتب ذيل باشد: مبلغي که بايد تاديه شود با تمام حروف ، نام گيرنده وجه و تاريخ پرداخت بايد در سفته مشخص باشد. پس طبق ماده ۳۰۸ قانون تجارت ، سفته علاوه بر مهر يا امضاء بايد داراي تاريخ باشد و علاوه بر اين ، طبق بند يک همين ماده ، تعيين مبلغي که بايد پرداخت شود ، با تمام حروف ضروري است.

 

نام و نام خانوادگي گيرنده وجه ، تاريخ پرداخت وجه ، علاوه بر اينها ، نوشتن نام خانوادگي صادرکننده ، اقامتگاه وي و محل پرداخت سفته نيز ضروري است.

 

در صورتي که سفته براي شخص معيني صادر شود ، نام و نام خانوادگي او در سفته آورده مي شود ، در غير اين صورت به جاي نام او نوشته مي شود در «وجه حامل». در صورتي که نام خانوادگي يک شخص معين در سفته نوشته شود ، اين شخص طلبکار مي شود و در غير اين صورت هر کسي که سفته را در اختيار داشته باشد ، طلبکار محسوب مي شود و مي تواند در سررسيد سفته ، مبلغ آن را طلب کند و اگر سررسيد درج نشود ، سفته عندالمطالبه محسوب مي شود و در سفته عندالمطالبه ، صادرکننده بايد به محض مطالبه ، مبلغ آن را پرداخت کند اما اگر مندرجات قانوني در سفته قيد نشود ، آنگاه چه مي شود؟ متاسفانه قانونگذار در فصل دوم باب چهارم قانون تجارت که مقررات مربوط به سفته را بيان مي کند ، به ضمانت اجراي عدم ذکر مندرجات مندرج در ماده ۳۰۸ اشاره اي نکرده است اما در قوانين خارجي به اين نکته اشاره شده است.

 

مثلا در قانون تجارت فرانسه ، پس از ماده ۱۸۳ که شرايط صوري سفته را معين مي کند ، ماده ۱۸۴ مقرر مي کند که در صورت نبودن يکي از موارد مندرج در ماده ۱۸۳، سند امضائشده ، سفته محسوب نمي شود. همان طور که گفته شده است ، اگرچه در قانون تجارت ايران در مورد سفته ، به اين امر اشاره نشده است که اگر يکي از مندرجات مذکور در ماده ۳۰۸ قانون رعايت نشود ، نوشته مزبور مشمول مزاياي سفته نمي شود اما سفته فقط در صورتي مشمول مزاياي مذکور در قانون تجارت است که موافق مقررات اين قانون تنظيم شده باشد و از طرفي ، اگرچه در مورد رعايت نکردن مندرجات قانوني سفته ضمانت اجرايي پيش بيني نشده ، تبصره ماده ۳۱۹ قانون تجارت ، سفته اي را که فاقد شرايط اساسي مذکور در قانون تجارت باشد ، سند تجاري قلمداد نمي کند و مشمول مرور زمان اموال منقول مي داند. در واقع اگر سفته مطابق مواد قانوني پر نشود، وجاهت قانوني ندارد.

 

سفته بدون نام 

 

سفته بدون نام ، حالتي ديگر از نحوه تنظيم سفته است. در اين حالت ، در تنظيم سند اين امکان وجود دارد که بدهکار، سفته اي را که صادر مي کند، بدون ذکر نام طلبکار به وي بدهد که در اين صورت فرد مي تواند يا خودش براي گرفتن در سررسيد اقدام يا اين که آن را به ديگري حواله بدهد.

 

عبارت حواله کرد در سفته به شخص دارنده اين اختيار را مي دهد که بتواند سفته را به ديگري منتقل کند ولي اگر حواله کرد ، خط خورده شود ، دارنده سفته نمي تواند آن را به ديگري انتقال دهد و تنها خود وي براي وصول آن اقدام کند ، علاوه بر آن که مي تواند با پشت نويسي آن را به شخص ديگري انتقال دهد.

 

پشت نويسي سفته 

 

پشت نويسي سفته مانند چک براي انتقال سفته به ديگري يا وصول وجه آن است. اگر پشت نويسي براي انتقال باشد ، دارنده جديد سفته داراي تمام حقوق و مزايايي مي شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضاي دارنده آن صورت مي گيرد. همچنين دارنده سفته مي تواند براي وصول وجه آن به ديگري وکالت دهد که در اين صورت بايد وکالت براي وصول قيد شود. 

 

◄سقف سفته  

 

هر برگ سفته ، سقف خاصي براي تعهد کردن دارد ، مثلا اگر روي سفته اي درج شده باشد «ده ميليون ريال» يعني آن سفته حداکثر براي تعهد يک ميليون تومان داراي اعتبار است و با آن نمي توان به پرداخت بيش از يک ميليون تومان تعهد کرد. 

 

◄ماهيت حقوقي سفته 

 

خسروي ، مستشار شعبه ۷۰ دادگاه تجديدنظر در اين باره مي گويد: امضاي سفته ذاتا عمل تجاري را تشکيل نمي دهد. 

 

◄تکاليف دارنده سفته 

 

خسروي در اين خصوص مي گويد: اگر متعهد سفته در سررسيد از پرداخت مبلغ مندرج در آن امتناع کند ، دارنده سفته مکلف است به موجب نوشته اي که واخواست يا اعتراض عدم تاديه ناميده مي شود ، ظرف مدت ۱۰ روز از تاريخ وعده سفته اعتراض خود را اعلام کند که براي واخواست به مجتمع قضايي مراجعه و نسبت به تنظيم و ارسال آن براي صادرکننده سفته اقدام مي کند و از تاريخ واخواست ظرف مدت يک سال براي کسي که سفته را در ايران صادر کرده و مدت ۲ سال براي کساني که سفته را در خارج از ايران صادر کرده اند ، طبق مواد ۲۸۶ و ۲۸۷ قانون تجارت اقامه دعوي کند. در صورتي که دارنده سفته به تکاليف قانوني خود اقدام نکند ، حق اقامه دعوي عليه پشت نويس ، ضامن پشت نويس را ندارد و از امتيازات اسناد تجاري بهره مند نمي شود. 

 

 

◄راههاي وصول وجه سفته 

 

مستشار شعبه ۷۰ دادگاه تجديدنظر در اين خصوص نيز مي گويد : براي وصول وجه سفته از ۲ طريق مي توان اقدام کرد :

 

از طريق اجراي اسناد رسمي : چون سفته از اسناد لازم الاجراست ، در صورتي که دارنده به وظايف قانوني خود عمل کرده باشد ، مي تواند عليه صادرکننده ، پشت نويس و ضامن به اجراي اسناد رسمي واقع در اداره ثبت مراجعه و تقاضاي توقيف اموال بلامعارض اشخاص فوق و وصول طلب خود را کند.

 

از طريق مراجع قضايي دادگستري : دارنده سفته با تقديم دادخواست حقوقي عليه يک يا تمام مسوولان سند تجاري اقامه دعوي مي کند و در صورتي که به محکوميت قطعي صادرکننده منجر شود و اگر اموالي از محکوم تحصيل نشود، مي تواند به استناد قانون نحوه اجراي محکوميت هاي مالي تقاضاي بازداشت شخص محکوم را کند.

 

تاملی در نظام حقوقی سفته

 

            تصویب قانون جدید صدور چك، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسیله صرفاً پرداخت و عدم امكان استفاده از چك به صورت و عده دار (برای كسب اعتبار و تضمین) فرصتی به دست داد تا به وضعیت سفته كه وسیله پرداخت اعتباری هم ارز برات می باشد و از این پس احتمال استفاده فراگیر از آن وجود خواهد داشت، بیشتر توجه شود.    

 

۱.تصویب قانون جدید صدور چك، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسیله صرفاً پرداخت و عدم امكان استفاده از چك به صورت و عده دار (برای كسب اعتبار و تضمین) فرصتی به دست داد تا به وضعیت سفته كه وسیله پرداخت اعتباری هم ارز برات می باشد و از این پس احتمال استفاده فراگیر از آن وجود خواهد داشت، بیشتر توجه شود. 

 

۲.سفته در لغت به معنای « مالی كه به شهری دهند و به شهری باز ستانند» آمده و معال كلمه فته طلب یا جواز طلب می باشد. اما در اصطلاح حقوقی از سفته به عنوان یكی از اسناد تجارتی چنین تعریف شده است: « فته طلب سندیست كه به موجب آن امضا كننده تعهد می كند مبلغی در موعد معین یا عند المطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله كرد آن شخص كار سازی نماید.»سفته از لحاظ تاریخی نه در شكل امروزی آن بلكه به صورت نوشته هایی در قدیم معمول بوده است. مثلاً در بازار این امكان وجود داشته كه بازرگانی جهت به دست آوردن اعتبار مورد نیاز با دیگری تماس حاصل نماید و نوشته هایی را حاكی از پرداخت مبلغی در سر رسید معین به دست آورد و آنها را به اعتبار مدیون معامله كند: خواه واقعاً طلبی در كار بوده یا نبوده باشد.در كشور فرانسه، سفته سابقه بسیار قدیمی دارد و از زمانهای دور این سند با انعكاس عبارت « حواله كرد» در روی آن قابلیت معامله و دست به دست گشتن را داشته ، اما به تدریج در قرون ۱۸ و ۱۹ با گسترش استفاده از برات و اسكناس در امور بازرگانی اهمیت خود را از دست داده است، به ویژه اینكه در آن زمان افراد غیر بازرگان هم تمایلی به متعهد شدن در مقابل كسی كه او را نمی شناختند، مگر در یك سررسید معین، از خود نشان نمی دادند.پس از قرون یاد شده ، سفته به تدریج از انزوای خود بیرون آمد و دو نقش مهم را تدریجاً عهده دار گشت؛ اول ، وسیلهای گردید جهت كسب اعتبارات مالی و دوم، در معاملات مربوط به حق سرقفلی به عنوان ابزار پرداخت مورد استفاده قرار گرفت.اما كاربرد سفته در امور تجاری به تدریج از این هم فراتر رفت. با آغاز دوره شكوفایی اقتصادی ، تجار جدید كه تازه فعالیت بازرگانی خود را شروع كرده بودند، به دلیل عدم وجود امكانات بالفعل در پرداخت مبالغ هنگفت، از فته طلب كه سندی مهلت دار بود استفاده می كردند. ولی زمانیكه دوباره بحران اقتصادی جامعه را فرا می گرفت و صادر كنندگان سفته در موعد سند قادر به پرداخت وجه آن نبودند، باز مشكلات بزرگی دامنگیرشان می شد. 

 

۳.سفته در كنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ مورد بررسی تفصیلی واقع نگردید، و تنها مواد ۷۵ تا ۷۸ مقررات متحد الشكل در اكثر قریب به اتفاق مسائل مربوطه، به قواعد پایه گذاری شده درقسمت برات برگشته داده شده است. 

 

با وجود این، ماده ۲۱ ضمیمه دوم قرار داد اول دو اختیار به نفع كشورهای امضا كننده پیش بینی می نماید:اختیار اول – هر یك از طرفهای معظم متعاهد مختارند مقررات مربوط به سفته مورد پیش بینی در كنوانسیون را در قلمرو خود وارد قوانین ملی ننمایند.توضیح آنكه در قوانین مربوط به اسناد تجارتی بعضی كشورها نظیر لتونی، سفته در درجه اول اهمیت قرار داشته و ضوابط دیگر اسناد تجارتی ، به رژیم حقوقی سفته ارجاع داده شده است. برای این كشورها طبعاً مقررات كنوانسیون در مورد سفته قابل قبول نیست . زیرا مواد ۷۵تا ۷۸، حل مسائل سفته را به قواعد برات محول می نماید.كنفرانس پس از بررسی های لازم چنین نتیجه گرفت كه این اختیار ضرر كلی برای قواعد متحد الشكل در بر نخواهد داشت: چه سفته اصولاً بیشتر از اهمیت ملی برخوردار است تا بین المللی، به علاوه در بعضی از كشورها این سند نوشته ای است كه در داخله گرد می كند و برات فقط برای پرداختهای اعتباری بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد. 

 

اختیار دوم-این اختیار به كشور امضا كننده اجازه می دهد، در صورت لزوم سیستم حقوقی بخصوصی را برای سفته تأسیس كرده و به این ترتیب صرفاً به ارجع دادن به قواعد برات اكتفا نكنند. در كشورهای اسكاندیناوی، ژاپن و لهستان از اختیار مزبور استفاده شده و مقررات خاصی جهت فته طلب تدوین گردیده است. 

 

۴.كشور فرانسه از این دو بند ماده ۲۱ استفاده نكرده و تنها در مواد ۱۸۳ و ۱۸۹ قانون تجارت ، مواد ۷۵ تا ۷۸ كنوانسیون را بازگو می كند. این روش مورد انتقاد عده ای از حقوقدانان آن كشور واقع شده است. این گروه عقیده دارند اجرای قواعد برات كه عمل حقوقی سه جانبه است در مورد سفته كه در ابتدا تنها دارای دو طرف می باشد،خالی از اشكال نخواهد بود. 

 

۵.با وجود این كه كنوانسیون ژنو در سال ۱۹۳۰ برابر ۱۳۰۹ شمسی به تصویب كشورهای عضو رسیده، مع ذلك قانونگذار سال ۱۳۱۱ كشورمان، مقررات قبلی كشور فرانسه را در قسمت سفته همانند مورد برات، منعكس نموده است . اما قواعد سابق فرانسه (عمدتاً مقررات سال ۱۸۰۷) در این مورد با مقررات كنوانسیون انطباق داشته است. نتیجتاً ملاحظه می شود در قانون تجارت ایران، همانگ با طرح كنوانسیون ، بتجویز ماده ۳۰۹ ، مقررات برات در قسمت سفته نیز جاری می باشد. 

 

۶.در حال حاضر از لحاظ كاربرد عملی ، ملاحظه می شود سفته هنوز مورد استفاده قرار می گیرد. در حالیكه برات تقریباً در داخل كشور متروك شده است. در این شرایط می توان گفت، ایران در زمره ممالكی است كه سفته در آنها مهمترین وسیله پرداخت اعتباری در داخل كشور می باشد. با این اختلاف كه كشورهای مذكور دارای مقررات مستقلی در این باره هستند؛ حال آن كه در ایران برای حل مسائل سفته لزوماً می بایست به سیستم حقوقی برات، كه خود به عنوان سند تجارتی دیگر تقریباً كاربردی درون مرزی ندارد ، رجوع نمود. 

 

۷.در هر حال ضروری است شناخت عمیق تر نسبت به مكانیزم سفته در مقایسه با برات حاصل آید . بررسی تطبیق سیستم حقوقی این دو سند اجازه خواهد داد تا چار چوب حقوقی خاص سفته بیشتر روشن شده و اسباب حصول نتیجه گیریهای لازم فراهم آید.

 

الف) از نظر ماهوی 

 

 

۱- آئین نامه نبایدداخل در صلاحیت ویژه قانون گذار باشد.همانگونه که گفته شد تنها در امور مربوط به صلاحیت عام قانون گذاری می توان آئین نامه وضع کرد.چنان چه موضوع آئین نامه جزء امور مربوط به صلاحیت عام قانون گذاری می توان آئین نامه وضع کرد.چنانچه موضوع آئین نامه جزء امور مربوط به صلاحیت ویژه قانون گذاری باشد ولی بدون اجازه قانون گذار صادر شود چنین آئین نامه ای از درجه اعتبار ساقط است.

 

۲- آئین نامه نباید ناقص قانون اساسی و یا قوانین عادی باشد .همانگونه که بین مقامات عمومی سلسله مراتب وجود دارد بین اعمال حقوقی آنها نیز سلسله مراتب وجود دارد به این ترتیب که مصوبات مقامات مادون نمی تواند مخالف مصوبات مقامات بالاتر باشد.

 

۳- آئین نامه باید از طرف مقامات صلاحیت دار صادر شود.

 

ب) از نظر صوری

 

۱- آئین نامه باید کتبی و مورخ و ممضی به امضاء مقام صلاحیت دار اداری صادر گردد.آئین نامه معمولا به صورت مواد تدوین می شود ولی این شیوه جزءشرایط اساسی آن نیست زیرا ممکن است به صورت ماده واحده یا دستور عمومی باشد.

 

۲- چون آئین نامه در حکم قانون است و معمولا برای افراد حق و تکلیف ایجاد می کند باید از راه درج در روزنامه رسمی کشور و یا به دیگر وسایل مناسب به آگاهی عموم برسد.

 

نظارت بر آئین نامه های اداری 

 

آئین نامه ای که بر خلاف شرایط یاد شده در قسمت بالا توضیح داده شد صادر شود لغو و بلا اثر برای افراد لازم الاتباع نیست.هرگاه برخی از مواد آئین نامه مغایر با قانون باشد آن مواد لغو وباطل خواهد بود برای اینکه آئین نامه ای بر خلاف قانون صادر نشود برطبق قانون نظارت هایی از طرف مقامات مختلف اعمال می شود که عبارتند از :

 

نظارت پارلمانی

 

تصویب نامه ها و آئین نامه های دولت و مصوبات کمیسیون های مشترک وزارتخانه ها نباید با اصول و احکام مذهب رسمی کشور و یا قانون اساسی مغایرت داشته باشند و تشخیص این امر به شرح مندرج در اصل ۹۶ قانون اساسی  با شورای نگهبان آمده است.به منظور بررسی و اعلام مغایر نبودن آئین نامه های با قوانین مزبور باید ضمن ابلاغ برای اجرا به اطلاع رئیس مجلس شورای اسلامی برسد تا در صورتی که آنها را بر خلاف قوانین یافت با ذکر دلیل برای تجدید نظر به هیات وزیران بفرستد.بدیهی است ارسال نشدن مصوبات مزبور برای ریاست مجلس  موجب بی اعتباری مصوبات خواهد بود.(اصول ۸۵ و ۱۳۸ اصلاحی قانون اساسی و قانون اصلاح مجلس شورای اسلامی از مصوبات هیات وزیران مورخ ۱۴/۹/۱۳۶۶

 

و نحوه اجرای اصل ۸۵ و ۱۳۸ قانون اساسی در مورد مسئولیت های رئیس مجلس شورای اسلامی مورخ  ۱۸/۱۱/۱۳۶۸)

 

۲- نظارت قضایی

 

در رژیم گذشته اختیارات دادگاهها در ابطال نظامات و آئین نامه های خلاف قانون محدود بود و افراد نمی توانستند مستقلا در این باره طرح دعوی کنند و اعتراض آنها فقط به صورت ایراد قابل طرح بود:

 

بدین ترتیب که بر طبق اصل ۸۹ متمم قانون اساسی منسوخ چنانچه افراد به مطابقت آئین نامه با قانون اساسی اعتراض می کردند و دادگاه ایراد شاکی را وارد تشخیص می داد مکلف بود به آئین نامه ترتیب اثر ندهد.همچنین مطابق مقررات قانونی علاوه بر آنکه قضات دادگستری مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و آئین نامه های خلاف قانون و مقررات اسلامی خودداری ورزند دیوان عدالت اداری نیز مکلف است چنانچه شکایت را وارد تشخیص داد نسبت به ابطال آن اقدام کند.

 

                                         اصل ۱۷۰ قانون اساسی (قضات دادگاهها)      

 

بر اساس اصل مذکور قضات دادگاهها هنگام رسیدگی به پرونده ها و صدور حکم ابتدا موارد خلاف قانون و شرع را در مقام تمیز حق کشف می نمایند و سپس مکلف به عدم اجراست.اقدام قضات در این مورد صرفا محدود به پرونده تحت رسیدگی بوده و بر سرنوشت مقررات خلاف تاثیری نخواهد داشت.قسمت اول م۲۵ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۴/۱۱/۱۳۶۰ مقرر می دارد ((در اجرای اصل ۱۷۰ قانون اساسی دیوان عدالت اداری موظف است چنانچه شکایتی مبنی بر مخالفت بعضی از تصویب نامه ها و یا آیین نامه های دولتی با مقررات اسلامی مطرح گردید شکایت را به شورای نگهبان ارجاع نماید چنانچه شورای نگهبان  طبق اصل ۴ خلاف شرع بودن را تشخیص داد دیوان حکم ابطال آن را صادر می نماید.)) 

 

در اجرای اصل ۱۷۰ ق اساسی دیوان عدالت اداری موظف است چنانچه شکایتی مبنی بر مخالفت بعضی از تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی با قوانین ویا خارج از اختیارات قوه مجریه بود شکایت را در هیات عمومی دیوان مطرح نماید و چنانچه اکثریت اعضای هیات عمومی شکایت را وارد تشخیص دهد حکم ابطال آن صادر می شود.

 

صلاحیت واختیارات دیوان عدالت اداری به تفضیل در قانون ذکر شده اند که شامل چهار بخش است:

 

۱- رسیدگی و ابطال تصمیمات و اقدامات اداری خلاف قانون سازمانهای عمومی و اجرایی(اعمال اداری یکجانبه موضوعی) و خسارت ناشی از آن

 

۲- رسیدگی و ابطال آئین نامه ها و نظامات اداری خلاف قانون(اعمال رسیدگی یکجانبه عینی)

 

۳- رسیدگی به شکایات قضات دادگستریو مستخدمین اداری در مورد تضییع حقوق استخدامی آنها.

 

۴- رسیدگی شکلی(تجدیدنظر) نسبت به آرای صادره از سوی مراجع اختصاصی.

 

همچنین صور مختلف تخلف از قواعد حقوقی  که همان تصمیم و عمل حقوقی مقامات اداری که ممکن است از جهات مختلف با قواعد و قوانین معتبر کشور مخالفت ومغایرت داشته باشد به ۵ بند زیر تقسیم می شود:

 

بند اول-مغایرت ناشی از عدم رعایت صلاحیت اداری

 

بند دوم-مغایرت ناشی از مشروعیت جهت تصمیم اداری یا سوء استفاده از قدرت

 

بند سوم-مغایرت ناشی از عدم رعایت تشریفات اداری

 

بند چهارم-ممغایرت ناشی از فقدان علل و موجبات قانونی تصمیم اداری

 

بند پنجم-مغایرت ناشی از مخالف بودن موضوع تصمیم اداری با قانون

 

                                   دیوان عدالت اداری از دیدگاه حقوق تطبیقی 

 

بد نیست که در پایان اشاره ای هم به این موضوع داشته باشیم که دیوان عدالت اداری از دستاوردهای مهم و پر ارزش انقلاب اسلامی است که در قانون اساسی پیش بینی شده است.این دیوان در((پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی)) و تحقق عدالت و ((رسیدگی به تظلمات تعدیات و شکایات و حل و فصل دعاوی و رفع خصومات)) (اصل۱۵۶ قانون اساسی) نقش مهمی ایفا می کند.بدون تردید کشور ما در تاسیس این دیوان از نظام قضائی فرانسه در مورد شورای دولتی متاثر بوده است و از این رو  درک جایگاه واقعی دیوان عدالت در میان دستگاه قضایی کشور حدود صلاحیت آن بدون مراجعه به سابقه آن در حقوق تطبیقی ممکن نیست.

 

نظريه يي که اساس تحقيق را تشکيل مي دهد همان است که آيت الله مطهري در عبارتي کوتاه خلاصه کرده است؛ «عدل مقياس دين است نه دين مقياس عدل»(مطهري، 1403، ص14)

 

يعني آنچه عدل است دين مي گويد، نه آنچه دين مي گويد عدل است. اين نظريه اساس تفکر کلامي، فلسفي و فقهي معتزله و شيعه است (هر چند در اين تحقيق به مناسبت از آراي پيشوايان و علماي اهل سنت نيز بهره گرفته ايم) با فرض اصالت حقوق بشر و در نتيجه منع اعدام کودکان، هدف اين تحقيق را مي توان کشف اصول و قواعد شرعي در توجيه منع اعدام هاي زير 18 سال دانست و نيز تلطيف و تصحيح اين نگرش سنتي که منع اعدام و قصاص را براي کودکان نابالغ (به معناي دختران زير 9 سال و پسران زير 13 سال يا زير 15 سال) روا مي شمرد نه بيش از آن سنين. 

 

حجيت عرف، کشورهاي اسلامي و مجازات اعدام زير 18سال

 

يکي از مباحث مهم و ارجمند در رسيدگي به مساله اعدام کودکان در ايران اين است که ساير کشورهاي اسلامي در اين زمينه چه کرده اند. از آنجا که نظام حقوقي بسياري از کشورهاي اسلامي بر مبناي شريعت و فقه اسلامي بوده و ايران يکي از مجموعه اين کشورهايي است که اکثريت مسلمانان را تشکيل مي دهد، بديهي است که رويه آنها مي تواند دليل و مثالي براي توضيح ديدگاه اسلامي باشد. در علم اصول فقه مبحثي پيرامون حجيت سيره متشرعه يا عرف مسلمين قرار دارد و در مواضع زيادي از فقه مانند شناخت مفهوم اهانت يا مقدسات اصل بر حجيت عرف است. بنابراين اگر اکثر مسلمين در مورد مساله يي ديدگاه مشترکي داشته باشند که در ميان آنان قطعاً مجتهدين و مومنيني قرار دارند، مي توان آن را از مصاديق سيره متشرعه و حجيت عرف دانست. دو ماده مهم کنوانسيون حقوق کودک که در ميان کشورهاي اسلامي بسيار مورد بحث و مناقشه قرار دارد عبارتند از مواد 1و37. 

 

ماده1 اين کنوانسيون به تعريف کودک پرداخته و مي گويد منظور از کودک افراد انساني زير 18سال است، مگر اينکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کمتر تشخيص داده شود. 

 

ماده (الف ) 37 کنوانسيون نيز تصريح دارد حکم اعدام در مورد جرائم ارتکابي اشخاص کمتر از 18 سال صادر نمي شود و در مورد زنان باردار قابل اجرا نيست. «اين کنوانسيون جهانشمول ترين معاهده بين المللي حقوق بشر محسوب مي شود و تمامي کشورهاي مسلمان به آن ملحق شده اند. از سوي ديگر درحالي که اين کنوانسيون تنها معاهده بين المللي است که در آن صراحتاً به اسلام يا به عبارت دقيق تر به «حقوق اسلامي» اشاره شده است از مجموع 57 کشور مسلمان 22 کشور آن را همراه با حق شرط يا اعلاميه تفسيري پذيرفته اند. اين حق شرط ها يا اعلاميه هاي تفسيري عمدتاً با استناد به اسلام، شريعت و عبارات مشابه هستند. حق شرط هاي کشورهاي مسلمان به کنوانسيون حقوق کودک و اعلاميه هاي تفسيري مربوطه يا تنها بعضي از مواد کنوانسيون را مورد توجه قرار داده اند يا همچون شش کشور عربستان سعودي، قطر، برونئي دارالسلام، سوريه، عمان و ايران کليت کنوانسيون را پوشش داده اند. به طور نمونه حق شرط کلي قطر بر کنوانسيون با عبارات ذيل است؛ «دولت قطر يک حق شرط کلي را در ارتباط با مفادي که با حقوق اسلامي مطابقت ندارند بر کنوانسيون وارد مي کند.» در ميان 57 کشور مسلمان عضو کنوانسيون حقوق کودک، 44 کشور عضو ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي و لذا به اين کنوانسيون نيز متعهد هستند. «پاکستان از جمله کشورهاي مسلمان بود که در ابتدا با حق شرط کلي بر اساس شريعت به کنوانسيون حقوق کودک ملحق شد اما بعداً حق شرط خود را باز پس گرفت.» به جز سودان کشور مسلمان ديگري در گزارش هاي دوره يي خود در ارتباط با معيار تمييز کودکي از بزرگسالي به علائم بلوغ شرعي اشاره نکرده است و اکثريت اين کشورها در همگامي با ماده 1 کنوانسيون به صراحت سن 18 سال را به عنوان سن تکليف قانوني مشخص کرده اند. همان گونه که در بررسي گزارشات دوره يي کشورهاي مسلمان مشاهده مي شود هيچ کدام از اين کشورها از اعدام اطفال با استناد به قوانين شرعي دفاعي به عمل نياورده اند. عمان، عربستان سعودي و قطر که از کشورهاي با حق شرط کلي به کنوانسيون هستند به صراحت از ممنوعيت مجازات اعدام در قوانين خود خبر داده اند. (هاشمي، 2007)

 

بايد توجه داشت که در بسياري از کشورهاي اسلامي قوانين کيفري مبتني بر شريعت بوده و فقها در تدوين آن نقش داشته اند، از اين رو نمي توان حجيت آن را از باب عرف مسلمين و سيره متشرعه دست کم گرفت. 

 

سن و مسووليت کيفري

 

ماده 1210 قانون مدني ايران به ويژه تصريح مندرج در تبصره 1 اين ماده سن بلوغ را براي پسر 15 سال تمام قمري و براي دختر 9 سال تمام قمري دانسته است و چون تعميم آن به سن کيفري هم ابهام داشته در اين زمينه از شوراي عالي قضايي استفساري به عمل آمده است و نظريه تفسيري اين شورا سن بلوغ يادشده را شامل سن مسووليت کيفري هم دانسته اند هرچند بعدها ديدگاه هاي ديگري مطرح شده و از جمله دستور توقف صدور احکام اعدام براي افراد زير 18 سال توسط آيت الله شاهرودي و نيز لايحه تشکيل دادگاه هاي اطفال پيشنهادي قوه قضائيه در سال 1384 مغاير با اين نظريه تفسيري است اما به هر صورت نظريه تفسيري شوراي عالي قضايي تا سال ها مجري بوده و هنوز برخي به آن استناد مي کنند و آن را معتبر مي شمارند. 

 

تطبيق حکم کلي قصاص با کودکان و نوجوانان

 

مخالفان ممنوعيت اعدام افراد زير18 سال معتقدند حکم قصاص کلي و شامل همه مکلفين است لذا کودکان و نوجوانان بالغ شده را نيز دربر مي گيرد. متقابلاً از سوي مخالفان اعدام نيز بحث ها و دلايلي درباره عدم مغايرت لغو مجازات اعدام به طور کلي با شريعت وجود دارد که شامل ممانعت از اعدام زير 18 سال نيز مي شود و قبلاً در پژوهش مبسوطي بدان پرداخته شده است(نگاه کنيد به کتاب حق حيات از همين قلم). بنابر تحقيقي که پيشتر منتشر شده است از انواع مجازات مرگ در قوانين جاري ايران، مبنايي در قرآن ندارند. در قرآن کريم تنها يک مورد مجازات مرگ پذيرفته شده و آن هم قصاص نفس است يعني در موردي که فردي با سبق نيت و تصميم و سوء نيت و برنامه قبلي مرتکب قتل نفس بي گناهي شود. مجازات محارب نيز ذيل قصاص قرار مي گيرد. تجويز اين يگانه مجازات مرگ البته تجويز تخييري است نه تعييني. خودداري از اعدام يا قصاص مجرم نيز مانع انجام ساير مجازات ها نيست. اگر دلايل قرآني و فقهي که در پژوهش هاي پيشين براي عدم مغايرت توقف قصاص با شريعت آمده اند، پذيرفته شود به طريق اولي مي توان از قصاص افراد زير 18سال جلوگيري کرد. در اينجا علاوه بر آن دليل کلي و مباحث مسبوطي که در پژوهش پيشين آمده است دلايل اختصاصي در مورد عدم صدور حکم مجازات مرگ براي افراد زير 18 سال و نقد ديدگاه هاي پيش گفته مورد بحث قرار مي گيرند. 

 

تمسک به قاعده تخفيف

 

غالباً فقها در موارد خاصي چون سرقت و زنا که مي گويند نصي از شارع وجود دارد تعزير نابالغ را جايز مي دانند و در ساير موارد قائل به تعزير نابالغ نيستند اما در مورد فرد بالغ هم جواز تعزير و هم جواز حد را مي دهند. برخي افراد به دليل اينکه اصل شمول مجازات هاي حدي براي کودکان را مسلم فرض کرده اند لذا صرف نظر کردن از اعدام کودکان را از باب تخفيف مجازات مي دانند در حالي که اين امر از باب تخفيف نيست زيرا اساساً کودکان از موضوع مجازات هاي حدي خارج هستند چنان که سفيه و مجنون و نابالغ از موضوع و شمول اين نوع مجازات ها خارج هستند نه اينکه مجانين را به سبب اعمال تخفيف مجازات نمي کنند. آنها در حقيقت واجد شرايط لازم براي اعمال کيفر نيستند. 

 

هنگامي که اصل را بر قاعده تخفيف و ترحم مي نهند تا از بن بست حقوقي و فشارهاي بين المللي در مورد مشکل اعدام کودکان رهايي يابند، در دام پرسش هايي گرفتار مي شوند که پاسخي متناسب خود را بيابند. پرسش درست ممکن است پاسخ درست را دريافت کند اما پرسش نادرست پاسخ مقتضي خود را مي گيرد. بنابراين درخصوص استفتاي زير؛ آيا حاکم شرع در محاکم قضايي مي تواند در احکام کيفري اين افراد که از نظر شرعي بالغند ولي زير سن قانوني 18 سال هستند، تخفيفاتي قائل شود؟ اين پاسخ ها دريافت مي شود که آيت الله بهجت اظهار مي دارند در صورت ثبوت جرم در مواردي که حدي در شرع براي آن مقرر شده، تخفيف و تعطيل حد نيست ولي مي توان در اين گونه موارد از طرفي که منجر به اثبات کامل جرم نشود يا ترغيب ذي حق به عفو استفاده نمود. آيت الله سيستاني مي گويند؛ در حدود الهي و قصاص فرق بين افراد بالغ نيست ولو به سن 18 سالگي نرسيده باشد و آيت الله صافي گلپايگاني پاسخ مي دهند؛ در موارد قصاص يا حد، تخفيف مشروع نيست و در موارد تعزير هر طور که حاکم شرع جامع الشرايط صلاح بداند، متبع است و مي افزايند؛ بهانه جويي سازمان هاي بين المللي مبتني بر اصل و منطق صحيح نيست. آنها با هر کشوري که روابط حسنه داشته باشند نه تنها بهانه جويي نمي کنند بلکه بر خلاف هاي آنها هم سرپوش مي گذارند و با هر کشوري که اين گونه روابط نداشته باشند دائماً بهانه جويي مي کنند و حتي تهمت و افترا مي زنند و هر چه مراعات آنها بشود، بدتر مي کنند و اين تجربه شده است، بنابراين احکام بايد اجرا شود و دستگاه هاي قضايي بايد استقلال خود را حفظ کنند. خلاصه اينکه اين مماشات ها هيچ گونه اثر مثبتي ندارد و وجهي براي جواز آن نيست. در عين حال برخي فقها نيز فتوايي کاملاً معکوس آن داده اند. آيت الله مکارم درخصوص همين پرسش فرموده اند؛ «در مورد عناوين ثانويه چنانچه واقعاً و به طور دقيق احراز شود که تعميم قانون شرع نسبت به افرادي که فوق سن بلوغ شرعي و زير سن 18 سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج مي شود، مي توان براي آنها تخفيفاتي قائل شد.» آيت الله موسوي اردبيلي مي فرمايند؛ «نمي تواند تخفيف قائل شود.» و آيت الله نوري همداني اظهار مي دارد؛ «با رعايت دقت و مصلحت مي تواند.» بنابراين توسل به روش هايي که مي خواهند با حفظ يک استنباط ولو مشهور در گذشته و تمسک به تخفيف، راهي بيابند براي حل مشکل، کفايت نمي کند. چنان که ملاحظه مي شود برخي قائل به تخفيف شده و برخي قائل به آن نيستند و مشکل اينجاست که در عمل هر يک از اين نظرات ممکن است اخذ شوند و تضميني براي عدم مجازات حدي براي کودکان نيست. اين همان مشکلي است که پس از شيخ طوسي حوزه هاي شيعه بدان گرفتار شدند و به دليل عظمت شيخ تا قرن ها به جاي اجتهاد تازه در چارچوب نظرات شيخ اجتهاد و در حقيقت تقليد کرده و با حفظ همان مبنا مي کوشيدند، پاسخ مسائل خويش را بيابند. اين امر سبب رکود فقه شد تا هنگامي که از سيطره شيخ خارج شدند. 

 

به جاي ترديد ناپذير دانستن مبناي موجود و تمسک به قاعده تخفيف بايد در اصل حکم، تحقيق و اجتهاد کرد و به پرسش هاي اساسي تري پاسخ گفت از قبيل اينکه کودک کيست و سن کودکي چيست؟

 

بلوغ

 

مطابق آراي فقهاي سلف و خلف و آنچه در فقه اسلامي در هزارسال گذشته آمده است کودک اعم از اينکه کودکي يا بزرگسالي را کشته باشد، قصاص نمي شود. طبق ماده ´¹ قانون مجازات اسلامي نيز، اطفال، فاقد مسووليت کيفري هستند مگر در صورت صلاحديد قاضي که عندالاقتضاء، طفل را براي مدت معيني جهت اصلاح و تهذيب رفتار به کانون بفرستد. بنابراين محل نزاع اين نيست که آيا مي توان کودک را قصاص کرد يا نه بلکه محل نزاع اين است که کودک کيست و چه زماني مسووليت کيفري پيدا مي کند؟ نظريه رايج اين است که هرگاه طفل به سن بلوغ رسيد مسووليت کيفري دارد. اتحاد «حد بلوغ در عبادات و غيرعبادات و حتي مسائل کيفري» البته مبتني بر روايات متعددي است که در نگاه درون ديني نمي توان به آساني از کنار آنها گذشت که پژوهش و بحث گسترده تر در اين زمينه را به منابع و فرصت ديگري موکول مي کنم. در اينجا متذکر مي شوم معيار ما در بررسي موضوع، استانداردهاي جهاني حقوق بشر است اما با نقد و بررسي ادله فقهي و مبنا قرار دادن آموزه هاي قرآني مي توان به نتايج سازگار و ارزشمندي به منظور دفاع از تعطيل قصاص براي افراد زير 18سال دست يافت و فقهاي شوراي نگهبان را از نگراني بي مورد درخصوص تعارض لايحه پيشنهادي قوه قضائيه مبني بر تشکيل دادگاه اطفال با شرع بر حذر داشت. 

 

1- در ديدگاهي که اکنون رسميت و فعليت دارد معيار اينکه هر فرد چه زماني به سن تکليف مي رسد، بلوغ است و مراد از آن بلوغ جنسي است. چه دليلي براي اين ادعا وجود دارد که دختر در سن 9 سالگي و پسر در سن 15 سالگي به بلوغ مي رسد؟ آنچه مسلم است اينکه در قرآن که منبع اصلي نظام حقوقي مسلمانان است ذکري از سن بلوغ به ميان نيامده است. آيه 58 سوره نور مي گويد؛ کودکان نابالغ، غبراي وارد شدن به اتاق شما و به طريق اولي نامحرمانف بايد سه وقت از شما اجازه بگيرند؛ پيش از نماز صبح(پيش از بيداري صبحگاهان)، ظهر هنگامي که لباس هاي خود را براي استراحت درمي آوريد و پس از نماز عشا که معمولاً هنگام خواب شبانه بوده است. در ادامه آيه مي گويد؛ «و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم فليستاذنوا کما استاذن الذين من قبلهم» (توبه، 59) اگر کودکان به حد تکليف رسيدند بايد هربار که مي خواهند وارد اتاق بزرگ ترها شوند مثل سايرين اجازه بگيرند. يعني هنگامي که کودکان شما به سن احتلام برسند از طفوليت خارج مي شوند. بنابراين در قرآن مطلقاً براي بلوغ، سني مقرر نشده و صرفاً گفته است اگر فرد به بلوغ رسيد مکلف مي شود اما تعيين سن به استناد روايات صورت گرفته است. در اين زمينه روايات نيز مختلفند. «در ابواب گوناگون کتاب هاي روايي، رواياتي که درباره بلوغ ذکر شده بالغ بر دويست روايت است.» (مهريزي، ص408) 

 

برخي روايات9 سال، برخي 10سال و برخي 13 سال را براي دختر و براي پسر8 و 10 و13 و 14 و15 سال را ذکر کرده اند. (ن. ک. روايات گردآوري شده در ضميمه مباني حقوق در اسلام آيت الله موسوي غروي و نيز شخصيت و حقوق زن در اسلام، مهدي مهريزي، صص 414- 408)

 

اما ملاک اصلي در روايات سن نبوده بلکه بلوغ بوده و نوعاً گفته اند در اين سنين، فرد، بلوغ جنسي و جسمي مي يابد. حتي برخي از رواياتي که سن 9يا10سالگي را براي تکليف معين کرده اند آن را همراه با آمادگي دختر براي ازدواج مطرح کرده اند. بنابراين به قول آيت الله صانعي 9سالگي به خودي خود ملاک جواز آميزش و شوهرداري نيست و قيود ديگري هم مطرح است و انحصار سن از موضوعيت مي افتد. (ن. ک؛ صانعي، 1385) آيت الله سيدجواد موسوي غروي نيز با ذکر اقوال فقها و روايات و استدلال فقهي و قرآني، ملاک بلوغ شرعي را احتلام براي پسر و حيض براي دختر مي داند و شرط و تعيين سن را در آن مردود مي شمارد. (موسوي غروي، صص 608- 567)

 

برخي فقها مانند شيخ طوسي نيز ملاک واحدي را براي بلوغ نگفته اند و بر اساس روايات در مورد نماز و روزه و جهاد سنين مختلفي را ذکر کرده اند. 

 

نکته مهم اين است که بلوغ در موقعيت هاي جغرافيايي گوناگون، يکسان نيست و نوعاً افراد در مناطق گرمسير زودتر و در مناطق سردسير ديرتر به بلوغ مي رسند. در مناطق گرمسير دختران غالباً از 9 سالگي و پسران از 11 سالگي بالغ مي شوند و در مناطق سردسير چند سال ديرتر. دايره المعارف بريتانيکا مي نويسد؛ «حدود97 درصد دختران بين 15-11 سالگي محتلم مي شوند و در مناطق گرمسيري اين احتلام زودتر و در مناطق سردسيري ديرتر اتفاق مي افتد.» (P1145.Vol.8Britannica) لذا نمي توان سن ثابتي را براي بلوغ معين کرد. بلوغ تابع شرايط اقليمي و بهداشت و تغذيه افراد است. بنابراين بلوغ يک مساله زيست شناختي و طبيعي است و نمي توان سال دقيقي براي آن مقرر کرد و به قانوني عام مبدل ساخت. شايد به همين دليل در قرآن به رغم بحث درباره بلوغ، زماني براي آن تعيين وتشريع نشده و براي فهم رشيد شدن کودکان نيز به جاي تعيين سن گفته است از طريق آزمايش آن را به دست آوريد.اين امر به معني آن است که يکي از راه ها براي کشف بلوغ حقيقي در منطقه حجاز و اطراف آن ( در زمان صدور روايات ) رسيدن به سنين 9 يا 15 سال بوده است. اين نکته به صراحت در برخي روايات معتبر آمده است. ( صحيحه عبدالله بن سنان از امام صادق... و ذلک لأنها تحيض لتسع سنين) (کليني، ج7، ص69 ) بنابراين ملاک حقيقي حکم، بلوغ حقيقي و طبيعي است، و رسيدن به سن خاص، هيچ گونه دخالتي در حکم ندارد. 

 

بلوغ و عقل

 

ملازمه يي ميان بلوغ (آمادگي غريزي و طبيعي براي ازدواج)با مسووليت کيفري وجود ندارد زيرا کسي که بالغ شد، ضرورتاً عاقل و رشيد نخواهد بود. پرسش اين است که طول دوران کودکي چقدر است؟ چرا بلوغ جنسي معيار باشد نه بلوغ عقلي؟ اساساً سن تکليف صرفاً تابع بلوغ جنسي نيست و در احکام و مقررات شرعي بلوغ و عقل توامان مطرح شده اند زيرا مجنون به سن بلوغ مي رسد اما مکلف نيست چون فاقد عقل و تشخيص است. در امور عبادي، بلوغ شرط کافي است اما در امور مدني شرط لازم است ولي کافي نيست مگر اينکه بلوغ و رشد توام شود. چنان که در تصرفات مالي و ازدواج (که در سطور بعد مورد بحث قرار مي گيرد) بلوغ و عقل کافي نيست و رشد هم شرط است. آيت الله مطهري مي گويد؛ «عقل غير از رشد است. افراد يا عاقل اند يا مجنون و عاقل ها به دو نوع تقسيم مي شوند يا رشيد هستند يا غيررشيد... رشد در اصطلاح فقهي مربوط به اندام نيست يک نوع کمال روحي است. مثلاً در مورد ازدواج بايد معني و هدف و ارزش و نتايج ازدواج را درک کند و قدرت تشخيص و انتخاب و اراده داشته باشد... شايستگي اداره، نگهداري و بهره برداري از آن را داشته باشد چنين شخصي در آن کار و در آن شأن رشيد است. » (مطهري، 1375، ج3، ص314 و 313) 

 

معيار تکليف و معيار کيفر

 

به نظر مي آيد يکي از اشکالات اين باشد که سن بلوغ را هم سن تکليف و هم سن کيفر فرض کرده اند در حالي که آنچه در شرع درباره شرطيت سن بلوغ و بلوغ جنسي گفته شده شرط مکلف شدن فرد در احکام عبادي است مانند زمان تعلق وجوب نماز و روزه براي فرد مسلمان و نمي توان آن را به حوزه امور کيفري هم تعميم داد. اصل بر بلوغ طبيعي است و تعيين سن براي اين است که اگر کسي در سن معين شده بالغ نشد نماز و روزه اش را بخواند و از فضيلت آن محروم نشود. بنابراين معيار کيفر، رشد است نه بلوغ. از زمان پايان طفوليت، گناهان فرد ثبت مي شود. از امام رضا (ع) نقل شده است؛ وان الصبي لايجري عليه القلم حتي يبلغ. بر کودک قلم جاري نمي شود. غگناهان او ثبت نمي شودف تا زماني که بالغ شود. مساله ثبت گناهان (براي عقوبت اخروي)غير از کيفر دنيوي و اجراي حدود و قصاص است. ميان گناه و جرم تفاوت وجود دارد. 

 

در رواياتي ميان سن شرعي و سن جسمي و سن کيفري تفاوت قائل شده اند. براي مثال از قول امام علي(ع) نقل شده است؛ يجب الصلوة علي الصبي اذا عقل والصوم اذا اطاق والشهادة والحدود اذا احتلم. 

 

نماز هنگامي بر کودک واجب مي شود که عاقل شود و روزه، آن گاه که طاقت جسماني پيدا کند و حدود، زماني که محتلم شود. گرچه (خصوصاً با توجه به کثرت و اختلاف روايات) ملاک اصلي ما در بررسي موضوع، قرآن است ولي اين روايات صرف نظر از درستي و نادرستي شان يا تعارض شان با روايات ديگر نشان مي دهند در حقوق سنتي ما اين تفاوت گذاري ها مطرح بوده اند. از امام صادق(ع) نيز نقل شده است؛ پايان کودکي، زمان محتلم شدن است. اگر کودک محتلم شد، ولي در او رشد نيافتيد و سفيه يا ضعيف بود، ولي او بايد اموال او را نگاهداري کند. 

 

تفاوت رشد و بلوغ و دليل شرطيت رشد براي مجازات

 

قرآن نيز ميان بلوغ و رشد تفاوت قائل شده وبراي معاملات علاوه بر بلوغ، رشد را هم شرط دانسته است و مي گويد؛ فابتلوا اليتامي حتي اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعواً اليهم اموالهم (نساء 6) يتيمان را وقتي به حد بلوغ برسند، مورد آزمايش معاملاتي قرار دهيد؛ و پس از اينکه به سن بلوغ و ازدواج رسيدند اگر در آنها رشد (کافي) يافتيد، اموالشان را به آنها بدهيد. اما چنان که در سطور پيش گفته(ديدگاه فقها درباره رژيم حقوقي خاص کودکان)مشاهده شد، برخي فقها مانند آيت الله فاضل به رغم تصريح قرآن به تمايز نهادن ميان بلوغ و رشد براي واگذاري مسووليت به افراد، گفته اند «شرط رشد، اختصاص به مسائل مالي دارد و ربطي به مسائل کيفري ندارد» اما به نظر مي آيد اين انحصار قابل مناقشه است. آيت الله مطهري مي گويد رشد يعني لياقت و شايستگي براي نگهداري و بهره برداري از امکانات و سرمايه هايي که در اختيار انسان قرار داده شده است. (مطهري، 1377، ص133) اطمينان از حصول رشد پس از بلوغ شرط واگذاري تصميم گيري در مورد اموال و معاملات به افراد است. 

 

ولا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي احسن حتي يبلغ اشده. (انعام53-اسرا34)

به مال يتيم نزديک نشويد، مگر آنکه راه بهتري را برگزينيد، تا آنکه به حد رشد برسد. 

 

ولمٌا بلغ أشدٌه اتيناه حکماً و علماً وکذلک نجزي المحسنين. (يوسف22)

 

چون يوسف به رشد رسيد، او را حکمفرمايي و دانش بخشيديم و نيکوکاران را هم با همين معيار رشد، جزا (پاداش) مي دهيم. شبيه همين آيه درمورد موسي نيز آمده سپس حکم کلي جزا بيان شده است؛ ولما بلغ اشده واستوي اتيناه حکماً و علماً وکذلک نجزي المحسنين(قصص14)و هنگامي که موسي به رشد رسيد و کمال يافت، ما به او حکم و علم بخشيديم و به نيکوکاران نيز همين گونه جزا مي دهيم. در اين آيات کلمه جزا مطرح شده است که منحصراً به معناي پاداش نيست و در موارد زيادي در قرآن به معناي کيفر و مجازات نيز آمده است اما در اينجا به قرينه کلمه محسنين منظور از آن پاداش است. اين مطلب يکي از نکات کليدي در بحث حقوق کودکان در قرآن و معيار بودن سن رشد (نه بلوغ) در کيفر دادن است که همواره مغفول مانده است. زيرا وقتي که«رشد»معيار واگذاري حکم و حکومت و پاداش به نيکوکاري است به طريق اولي معيار کيفر هم به شمار مي آيد. قاعده«إن الشريعه سمحه و سهله»که برگرفته از حديث پيامبر است(حرعاملي، ج 8، ص116، روايت10209)نيز ايجاب مي کند که سن رشد ملاک مسووليت کيفري باشد. آيات 185بقره و78حج و157اعراف نيز مفهوم همين قاعده آسان گيري در شريعت را بيان مي کنند. از اين رو بايد قوانين(و شريعت) را تفسير موسع به نفع متهم کرد و لذا اصل گرفتن اماره 18سال براي رشد و رهايي کودک و نوجوان از مجازات هاي غيرقابل جبران با اين منطق سازگار است. در يک آيه قرآن اوج سن رشد را 40سالگي خوانده است «... حتي اذا بلغ اشده و بلغ اربعين سنة... » (احقاف15) ما انسان را به احسان در حق پدر و مادر سفارش کرديم. مادر، با رنج، بار حمل را تحمل کرد و با مشقت وضع حمل کرد و سي ماه مدت حمل و شيرخواري بود، تا وقتي که به حد رشد وحتي به نهايت رشد که چهل سالگي است رسيد. «فقها در مسائل مالي رشد را مطرح کرده اند و بلوغ را هم ملازم با رشد نمي دانند اما در مسائل کيفري رشد را ذکر نکرده اند. از قدماي اصحاب تنها کسي که رشد را ذکر کرده علامه حلي است که در کتاب تحرير در بحث قتل عمد مي گويد؛ عاقله از طرف کودک مسوول پرداخت ديه است مادامي که کودک به حد بلوغ و رشد نرسيده باشد اما بعد از آنکه به حد رشد و بلوغ رسيد، ديگر عاقله مسوول نيست» (مرعشي، 1382)

 

سن رشد امري عرفي است. بنابر تشخيص عالمان روانشناسي و زيست شناسي در قوانين اغلب کشورها اماره سن رشد به عنوان سن کيفر 18 سال تمام است و در برخي کشورها 20 و 22 سال. هرچند پژوهش ها و آمارها نشان مي دهد به رغم سن قانوني ازدواج در اين کشورها در بيش از 50 درصد دختران و پسران رابطه جنسي در سنين پايين تر برقرار شده و آمار فزاينده سقط جنين دختران کم سال را به دنبال آورده است. بنابراين وضع قوانين نتوانسته جلوي رابطه جنسي پايين تر از 18 سال را بگيرد و به آن شکل غيرقانوني و ناهنجار و مشکل آفرين بخشيده است.ممکن است افرادي در سنين کمتر يا بيشتر رشيد شوند. اگر چه در احکام شخصي عبادي مانند نماز و روزه مي توان بلوغ جسمي فرد را ملاک تکليف قرار داد اما در احکام و قوانين عام و اجتماعي نمي توان براي هر شخص يک قانون وضع کرد و بر مبناي استثنائات ولو استثناي کثير، قاعده بنا کرد. قاعده بر مبناي اغلب بنا مي شود. بنابراين رواياتي که مي گويد اگر دختر به 9 سالگي رسيد مي تواند در مال خود تصرف کند با اين فرض است که دختر در 9 سالگي که به بلوغ مي رسد به رشد هم رسيده باشد. در قوانين ايران پايين بودن سن مسووليت کيفري به دليل آن است که مسووليت کيفري را بر مبناي سن بلوغ مقرر کرده اند. در حالي که اولاً اگر سن بلوغ معيار باشد نمي توان سن 9 يا 15 سال را سن قطعي و جهانشمول قرارداد، ثانياً مسووليت سن کيفري را اساساً بايد بر مبناي رشد لحاظ کرد نه بر مبناي بلوغ. 

 

اهليت ازدواج و اهليت مجازات

 

چگونه مي توان کسي را که هنوز اهليت و صلاحيت ازدواج، تشکيل خانواده و اداره يک زندگي را نيافته و رشد لازم براي پذيرش اين مسووليت را به دست نياورده از نظر عقلي و اجتماعي و رواني در حدي دانست که اهليت مسووليت کيفري يافته و در جرائم و مجازات ها با او همانگونه رفتار کرد که با افراد بالغ و عاقل و رشيد رفتار مي شود؟ اين در حالي است که برخي از علما و حقوقدانان اسلامي صرف بلوغ جنسي يا رسيدن به سن 13 سالگي براي دختر و 15 سالگي براي پسر را براي ازدواج و پذيرش مسووليت خانوادگي کافي نمي دانند. آيت الله مطهري مي گويد؛ «گمان نمي کنم يک نفر قاضي تاکنون پيدا شده باشد و مدعي شده باشد که از نظر قانون مدني، رشد عقلي و فکري در ازدواج شرط نيست و يک دختر 13 ساله که معني ازدواج و انتخاب همسر را نمي فهمد مي تواند ازدواج کند. قانون مدني در ماده 211 چنين مي گويد؛ «براي اينکه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند. » هرچند در اين جمله غکلمهف متعاملين به کار رفته و باب نکاح باب معامله نيست اما چون دنباله يک عنوان کلي است (دنباله عقود، معاملات و الزامات) که از ماده 181 آغاز مي شود، کارشناسان قانون مدني ماده 211 را به عنوان اهليت عام تلقي کرده اند که در همه عقود لازم است. در تمام قباله هاي قديم نام مرد را پس از «البالغ العاقل الرشيد» و نام زن را پس از «البالغه العاقله الرشيده» ذکر مي کردند. چگونه ممکن است نويسندگان قانون مدني از اين نکته غافل مانده باشند. » (مطهري، 1376، صص 98و97)

 

آيت الله مطهري گرچه قائل به تعيين سن دقيق براي بلوغ همگان نيست اما چون معتقد است «طبق نظر اکثريت علماي شيعه، بلوغ قانوني مرد از نظر سن تمام شدن 15 سالگي به سال قمري و ورود در 16 سالگي تعيين شده است و بلوغ قانوني زن تمام شدن 9 سالگي و ورود در 10 سالگي تعيين شده است و بلوغ قانوني غسن معينف يکي از شرايط تکليف است يعني فردي که به مرحله قانوني نرسيده مکلف نيست مگر با دليل ثابت شود که به مرحله بلوغ طبيعي قبل از بلوغ قانوني رسيده است.» لذا آيت الله مطهري مي گويد «عقل»، «آگاهي از حکم»، «قدرت و توانايي انجام تکليف»، «آزادي و اختيار» و «بلوغ» هم شرط تکليف است و هم شرط صحت عمل است اما معتقد است «رشد» شرط صحت عمل هست اما شرط تکليف نيست و در «قانونگذاري اسلام براي کسي که مي خواهد يک کار اجتماعي را عهده دار شود مثلاً مي خواهد ازدواج کند يا مي خواهد مستقلاً معامله يي را انجام دهد يعني مي خواهد در مال و ثروت شخصي خود تصرف کند لازم است علاوه بر ساير شرايط عمومي يعني بلوغ و عقل و قدرت و اختيار، «رشد» هم داشته باشد. رشد يعني لياقت و شايستگي اداره آن کاري که مي خواهد به عهده بگيرد. » (مطهري 1375، صص301 و 302)

 

به بيان ديگر مي توان گفت آيت الله مطهري همه شرايط را براي مکلف شدن در عبادات لازم مي داند اما براي عهده دار شدن مسووليت هاي اجتماعي، رشد را هم شرط مي داند. آيا مي توان بلوغ طبيعي را براي اهليت فرد در تحمل کيفر همانند افراد بالغ عاقل رشيد کافي دانست در حالي که چنين فردي هنوز اهليت ازدواج و معامله و مسووليت هاي مدني و اجتماعي را ندارد؟

 

طيف بلوغ و معدل سني 18 سال

 

غير از بحث رشد و تفاوت آن با بلوغ که از قرآن قابل استنباط است، يکي ديگر از مفاهيمي که در قرآن مطرح شده و براي اجتهاد در مساله مي تواند گشاينده باشد واژه يا مفهوم بلوغ اشïد است. منظور از بلوغ اشد چيست؟ گفته اند؛ «اشïد به معني استحکام و قوت جسمي و روحي است و بلوغ اشïد به معني رسيدن به اين مرحله است.» (مکارم، ص363)در قرآن گاهي اين کلمه به معناي سن بلوغ آمده است مانند آنچه در آيه «ولا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي احسن حتي يبلغ اشده» (انعام، 53- اسراء، 34)آمده است که مي گويد نزديک مال يتيم نشويد مگر به نحو احسن يعني تا زماني که به حد بلوغ برسد. گاهي نيز اين کلمه به معناي 40 سالگي آمده است مانند آيه «حتي اذا بلغ اشده و بلغ اربعين سنه...» (احقاف، 15)که مي گويد تا زماني که بلوغ اشد پيدا کند و به 40 سالگي برسد.گاهي به معناي ميانسالي(قبل از پيري)آمده است که تقريباً همان 40 سالگي مي شود مانند آيه«ثم يخرجکم طفلا ثم لتبلغوا اشدکم ثم لتکونوا شيوخا» (غافر، 67)که مي گويد سپس خداوند شما را به صورت اطفالي از عالم جنين بيرون مي فرستد سپس به مرحله بلوغ اشد مي رسيد سپس به مرحله پيري.نکته جالب اين است که اين تلقي از بلوغ در جامعه عربستان بود که به دليل گرمسيري آن افراد زودتر از ساير مناطق به بلوغ مي رسيدند. در مورد ابراهيم(ع)نيز مي گويد «و لما بلغ اشده و استوي آتيناه حکماً و علماً» (قصص، 14) و مشابه آن در آيه ديگري «و لما بلغ اشده آتيناه حکماً و علماً» (يوسف، 22) است که مي گويد هنگامي که به مرحله بلوغ و قوت رسيد(اشد بلوغ)حکمت و علم - حکومت و قدرت بر داوري و علم و دانايي- به او عطا کرديم. 

 

بنابراين صرف نظر از مباحثي که درباره «رشد» و شرطيت آن در اين نوشتار مطرح شد، خود اصطلاح بلوغ نيز منصرف به يک سن ثابت و مفهومي ايستا نيست. به عبارت ديگر مفهوم بلوغ در قرآن به صورت طيفي مطرح است که حداقل و حداکثري براي آن معين شده است. اگر ابتداي بلوغ را «بلوغ اخف» در مقابل «بلوغ اشïد» بدانيم قرآن براي بلوغ اخف يا آغاز بلوغ، سني مقرر نکرده و اين مرحله را مي توان همان مرحله احتلام دانست که با تعبير «حïلم» در قرآن مشخص شده است يعني هنگامي که غريزه جنسي فرد در نوجواني شکوفا مي شود و موي زهار مي رويد ولي بالاترين مرحله را که بلوغ اشïد است قرآن تصريحاً سن 40 سالگي مي داند اما بلوغ اشïد حدوداً از سنين 18 سالگي به بعد آغاز مي شود و کمال آن 40 سالگي است. بنابراين مي توان تقسيم بندي ديگري تحت عنوان بلوغ جنسي و بلوغ جسمي داشت که منظور از بلوغ جسمي کمال عقل و قوت جسم است. بلوغ جسمي که قدرت بر توليد نسل و تربيت فرزند نيز به اين مرحله متعلق است و به صرف بلوغ جنسي اين قدرت و صلاحيت براي فرد به وجود نمي آيد و آنچه مسلم است بلوغ جسمي پس از بلوغ جنسي است. اگر نهايت بلوغ جسمي 40 سالگي باشد آغاز آن تابع عرف است زيرا بسته به اشخاص و محيط هاي جغرافيايي و حتي سطح رفاه اجتماعي و تغذيه يک جامعه متفاوت است و در يک جامعه آفريقايي و فقير و يک جامعه اروپايي و ثروتمند يکسان نيست. به همين دليل در کشورهاي مختلف سن مسووليت کيفري متفاوت است. در قانون مدني مصر سن رشد را 21 سال کامل ميلادي، در سوئيس 20 سال و در يوگسلاوي 21 سال مي دانند و رشد با بلوغ جسمي نسبت مستقيم دارد. با توجه به آنچه گذشت در تفاسير و روايات نيز سنين مختلفي براي بلوغ گفته اند که برخي ناظر به بلوغ جنسي و برخي ناظر به بلوغ جسمي است ولو اينکه بدان تصريح نکرده باشند اما برخي از مفسران معدل اين سن را 18 سالگي دانسته اند.تفسيرالميزان آيه 14 سوره قصص را اين گونه ترجمه کرده است؛ «و چون موسي به حد رشدش رسيد و جواني تمام عيار شد او را حکمت و علم داديم.» (طباطبايي، ج16، ص6) در حقيقت از نظر قرآن سن قابليت دريافت حکم و علم و رهبري، اشد بلوغ است. علامه طباطبايي ذيل اين آيه مي نويسد؛ «بلوغ اشد به معناي اين است که انسان آنقدر زنده بماند تا نيروي بدني اش به حد قوت و شدت برسد و اين غالباً در 18 سالگي صورت مي گيرد و کلمه «استوي» از استواء است که به معناي اعتدال و استقرار مي باشد. پس استواء در حيات به معناي اين است که آدمي در کار زندگي اش استقرار يابد و اين در افراد، مختلف است و بيشتر بعد از بلوغ اشد يعني بعد از 18 سالگي حاصل مي شود.» (طباطبايي، ج16، ص19) 

 

آيه مربوط به امتحان يتيمان را مي توان مکمل و مفسر کلمه استواء در اين آيه دانست. علامه طباطبايي همچنين در تبيين آيه 22 سوره يونس مي نويسد؛ بلوغ اشد به معناي سنيني از عمر انسان است که در آن قواي بدني اش رفته رفته بيشتر شده و به تدريج آثار کودکي زائل مي شود و اين از سال هجدهم تا سن کهولت و پيري است که در آن موقع ديگر عقل آدمي پخته و کامل شده است و ظاهراً مراد از آن رسيدن به ابتداي سن جواني است نه اواسط يا اواخر آن که حدود 40 سالگي است به دليل آيه يي که درباره موسي(ع) فرموده و لما بلغ اشده و استوي آتيناه حکماً و علماً (قصص، 14) زيرا در اين آيه کلمه استوي را آورد تا برساند موسي به حد وسط اشد رسيده بود که ما مبعوثش کرديم و در آيه حتي اذا بلغ اشده و بلغ اربعين سنه... (احقاف، 15) چون مي خواسته برساند که موسي در اواخر بلوغ اشد خود چنين و چنان گفت، کلمه 40 سالگي را هم اضافه کرد و اگر بلوغ اشد به معناي 40 سالگي بود ديگر حاجت به ذکر «بلغ» و تکرار آن نبود بلکه مي فرمود «حتي اذا بلغ اشده اربعين سنه.» (طباطبايي، ج11، ص183) از سخنان علامه طباطبايي هم مي توان طيفي بودن بلوغ و اقل و اکثر دانستن آن در قرآن را برداشت کرد و هم تفاوت بلوغ جنسي و بلوغ جسمي و هم اينکه بلوغ جنسي براي مسووليت کافي نيست و بلوغ جسمي لازمه مسووليت و صلاحيت است و نيز سن 18 سالگي سن بلوغ در ديدگاه علامه طباطبايي است. تفسير نمونه نيز ذيل آيه 15 سوره احقاف که سن 40 سالگي را اوج بلوغ يا بلوغ اشد خوانده مي نويسد؛ «بعضي از مفسران، بلوغ اشد (رسيدن به مرحله توانايي) را با رسيدن به 40 سالگي هماهنگ و براي تاکيد مي دانند ولي ظاهر اين است که بلوغ اشد اشاره به بلوغ جسماني دارد و رسيدن به اربعين سنه (40 سالگي) اشاره به بلوغ فکري و عقلاني است چرا که معروف است انسان غالباً در 40 سالگي به مرحله کمال عقل مي رسد و گفته اند غالباً انبيا در 40 سالگي مبعوث به نبوت شده اند. ضمناً در اينکه سن بلوغ قدرت جسماني چه سني است در آن نيز گفت وگو است. بعضي همان سن معروف بلوغ را مي دانند که در آيه 34 اسراء در مورد يتيمان نيز به آن اشاره شده در حالي که در بعضي از روايات تصريح شده که سن 18 سالگي است.» (مکارم، ج21، ص328)

 

اين در حالي است که برخي از پيشوايان اسلام و فقها نيز سن 17 و 18 را سن بلوغ دانسته اند بدون اينکه تصريح کنند منظورشان بلوغ جنسي است يا جسمي گرچه چون در بحث مربوط به بلوغ جنسي متعرض آن شده اند، مي توان گفت منظورشان بلوغ جنسي بوده است که طبعاً بلوغ جسمي بعد از آن قرار مي گيرد. «ابوحنيفه گفته است؛ حد بلوغ المرأه سبع عشره سنه بکل حال وله في الذٌîکرî روايتان، اًحديهما سبع عشره سنه کالانثي واïخري ثماني عîشرîه سîنîه کامله

 

حد بلوغ زن 17 سال است در همه حال و نسبت به مرد دو روايت از ابي حنيفه آمده است يکي 17 سال همانند زن و يکي 18 سال کامل. و قال اصحابï مالکي في الغلامً و المرأه سîبعî عîشرîهî و ثماني عشرهî سîنîه

 

و مالکيه در پسر و دختر 17 سال و 18 سال را قائل شده اند - يعني در پسر 17 سال و در دختر 18 سال.» (موسوي غروي، ص 577)

 

«ابن حزم پايان 19 سالگي را سن بلوغ پسران و دختران مي داند.» (مهريزي، ص 393)

 

بنابر آنچه مسطور شد مي توان گفت در قرآن و فقه دو نوع بلوغ مشخص شده که اولي ملاک تکليف شرعي و دومي ملاک تکليف مدني و اجتماعي است و انسان اجتماعي را معرفي مي کند. 

 

تمايز بلوغ شرعي و بلوغ مدني

 

نتيجه بحث اينکه با تمايز نهادن ميان بلوغ شرعي و بلوغ مدني سن 15 سال قمري در پسران و ¹سال قمري در دختران را اماره بلوغ براي انجام تکاليف مذهبي دانسته و سن 18سال را اماره رشد مي دانيم. در قانون مدني افراد زير 18سال را غيررشيد مي دانند زيرا طبق مواد 211و1214 معاملات و تصرفات غيررشيد در اموال خود نافذ نيست و اعتبار معاملاتشان به نماينده قانوني آنها بستگي دارد. در ماده 1209مصوب1314آمده بود هر کس که داراي 18سال تمام نباشد غيررشيد است. گرچه اين ماده در دوره جمهوري اسلامي حذف شد وبلوغ معيار قرار گرفت اما تبصره 2ماده1210بالغ را لزوماً رشيد نمي داند ورويه قضايي و اداري نيز اثبات رشد را در افراد بالاي 18سال مي داند و اصل بر صحت معاملات آنهاست مگر غيررشيد بودن شان ثابت شود.اجمالاً مي توان گفت تفاوت حد بلوغ در مسائل عبادي و غيرعبادي و خصوصاً کيفر شديدي چون «قصاص» که اقدامي جبران ناپذير است از برخي روايات و نظريات فقهي استفاده مي شود، ولي پژوهشي کامل و استدلال کافي درباره آن را به مجالي ديگر مي سپاريم. 

 

منع قصاص براي قتل هاي اتفاقي

 

داده ها در مورد 41 نوجوان محکوم به اعدام نشان مي دهد پنج مورد مربوط به اعتياد و حمل يا خريد و فروش مواد مخدر است. پنج مورد ديگر به خاطر تجاوز به عنف و زنا محکوم شده و31 مورد ديگر جرم شان قتل عمد است. بنابراين 10نفر اساساً قتلي مرتکب نشده اند و از محکومان قتل عمد نيز چند مورد از نوع قتل هاي ارتجالي يا اتفاقي است که نمي تواند مصداق قتل عمد باشد. (پيشتر در نوشته يي تفصيلاً به دليل فقهي و حقوقي منع قصاص براي قتل هاي ارتجالي پرداخته شده است که در اينجا از تکرار در مي گذرم و به آن ارجاع مي دهم.) اساساً از ديدگاه کارشناسان، تفاوت جرائم اطفال و نوجوانان با ساير سنين اين است که جرائم کودکان و نوجوانان نوعاً اتفاقي است نه سازمان يافته. بايد به کودکان که در آغاز راه زندگي خويش هستند فرصت کافي داده شود نه اينکه با يک اتهام يا محکوميت آنان را در جاده مجرم شدن بيفکنيم. 

 

وراثت و محيط

 

طبق يافته هاي تجربي علوم روانشناسي و تربيتي و نيز احاديث و روايات، در دوران طفوليت و نوجواني نقش عامل وراثت در رفتارهاي انساني قوي تر از نقش عامل تربيتي و اکتسابي است. نبايد فراموش کرد همان طور که برخي از نارسايي هاي جسمي وراثتي، مربوط به شکل گيري نطفه و انعقاد آن در رحم است حسن اخلاق و شقاوت نيز تا حدي ناشي از وراثت است و ژن هاي فعال و غيرفعال ممکن است در نسلي يا فردي ظاهر و در فرد ديگري غايب شوند. روايات مذهبي فراواني نيز دلالت بر همين نکات دارند که در اين مختصر از ذکر آنها صرف نظر مي کنم و به يکي از کتاب ها که نمونه هايي از اين روايات را نقل و شرح داده است ارجاع مي دهم. (فلسفي، 1368) با حذف وراثت و اصالت دادن به تربيت نيز، در سنين کودکي و نوجواني هنوز انسان، فاقد استقلال و شخصيت کامل و تلقين پذير است. کودک بزهکار مجرم بالفطره نيست و از هنگام زاده شدن بزهکار به دنيا نيامده ورفتارش را از خانواده و جامعه آموخته است. کافي است هر کسي فقط لحظاتي کودک بزهکار را جاي فرزند خويش بينگارد تا بتواند موقعيت او در ارتکاب جرم را درک کند. 

 

کودکان مجرم،قرباني اجتماعي شدن نادرست

 

«جامعه شناسان نشان داده اند که يکي از علل عمده بزهکاري «اجتماعي شدن» کودکان در گروه هايي است که داراي ارزش ها و معيارهاي ضداجتماعي هستند. براي مثال کودکي که در خانواده يي نادرست بار مي آيد و همسالان و همبازي هاي او نيز داراي ارزش هاي ضداجتماعي هستند و فرضاً به شيطنت و ارتکاب جرائم ساده دست مي زنند براي آنکه در اين محيط هاي خاص پذيرفته شود بايد اجباراً خود را با شرايط آن سازش دهد. به اين ترتيب در اثر «اجتماعي شدن» در محيط هاي جرم زا، ارزش ها و رفتارهاي ضداجتماعي را فرامي گيرد. همين واقعيت کوچک که تنها يکي از تحقيقات و کشفيات متعدد جامعه شناختي است ديد وسيع تر و صحيح تري را در زمينه علل بزهکاري از يک طرف و تاثير اجتماعي مجازات ها از طرف ديگر ارائه مي دهد.» (صانعي، ص 83)

 

بنابراين در مقوله ارتکاب جرم و مجازات کودکان و نوجوانان، ناديده گرفتن زمينه ها و علل بزهکاري از بعد جامعه شناختي، دور افتادن از عدالت در قضاوت و اعمال مجازات هاي نارواست. نمي توان هر مجرمي را جدا از متن اجتماعي و شبکه عوامل و شرايطي که گرد او تنيده شده اند مورد قضاوت و مجازات قرار داد لذا لازمه رعايت عدالت ملحوظ داشتن همه اين عوامل است که در نتيجه نوجوانان را از مجازات هاي سنگيني چون اعدام مي رهاند زيرا آنها بيش از هر گروه سني ديگر بازيچه محيط و شرايط هستند. 

 

قاعده درء

 

حديث «تدرأ الحدود بالشبهات» از قول پيامبر اسلام (حرعاملي ج 18، ص 335)روايت مشهوري در ميان اهل سنت و شيعه است که در قوانين جزايي به آن استناد مي شود وبه يکي از قواعد اساسي حقوق جزا تبديل شده است. طبق اين قاعده با کمترين شبهه يي اجراي حدود (و قصاص که به موجب وجوب احتياط در دماء و نفوس به طريق اولي مهم تر از حدود است) متوقف مي شود. در اينکه ورود شبهه موجب توقف حدود و قصاص است اتفاق نظر وجود دارد اما استفاده ما از قاعده درء در اينجا به اين منظور است که معتقديم مجازات کودک ونوجوان به طور کلي مشمول شبهه و قاعده درء است زيرا يافته هاي روانشناختي در مورد بزهکاري کودکان از حيث علمي و تجربي چن