تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:53 | نویسنده : emdadkhodroshayan
طول قناتهاي ايران از طول خط كمربندي دور زمين بزرگتر است و عمق برخي از چاههاي قنوات شرق ايران خصوصاً در منطقه خراسان از چهارصدمتر متجاوز مي باشد بطوريكه هانري گـبوH .Goblot مهندس فرانسـوي مي گويد : « برج ايفل را مي توان در آن پنهان كرد . »(1)
شاردن كه در قرن 17 ميلادي از ايران بازديد نموده درباره قنات هاي ايران مي گويد : « در فن اكتشاف و هدايت آب هيچ ملتي به پاي ايرانيان نميرسد و در جهان ملتي پيدا نمي شود كه به مانند ايرانيان در حفر و احداث چشمه هاي زير زميني و ايجاد مسيرهاي مناسب تحت الارضي مهارت داشته باشد .» (2)
مهندسي قنات در ايران پيشينه باستاني دارد و ريشه اين امر در نياز ايرانيان به آب و نگرش آنان به عنوان يكي از سمبل هاي پاكي و صداقت باعث شده تا پدران ما از قرنها پيش با ابداع يك روش آبياري خاص ، تعجب ملل مختلف جهان را برانگيزند .خشكي عمومي سرزمين ايران (بجز منطقه سبز شمالي) و درك مسئله كم آبي در اغلب مناطق باعث شده تا ايرانيان هميشه به اهميت آب و تأثير آن در روند حيات اجتماعي خود توجهي ويژه معطوف دارند .تأثير بسزاي قنات در زندگي مردم ايران باعث گرديده تا بدليل سادگي و نيز هنر خاصي كه در اين رشته مهم آبياري ملاحظه مي شود ، گستره استفاده از اين فن به تمامي سرزمين پهناور ايران باستان كه شامل پاكستان ، تركستان ، جنوب روسيه ،عراق ، سوريه ، عربستان و يمن امروزي بوده توسعه يابد و با استيلاي اسلام بر پارت هاي ساساني در قرن دوم هجري اين سيستم آب رساني تحت همين عنوان در سراسر عالم مورد استفاده و بهره برداري قرار گيرد و به تدريج در اسپانيا ، اروپا و آمريكا و حتي آفريقا از قنات ، بهره هاي فراواني برده شود .
از بُعد متون قانوني و قواعد حاكم بر احداث ، استفاده و بهره برداري از منابع آبي در ايران باستان و نيز شرايط چگونگي كيفيت ، نظارت و يا حاكميت دولتها بر اين منابع بجز سنگ نوشته هايي كه از قانون حمورابي بدست آمده اثر مكتوب ديگري نميتوان يافت . اين قانون توسط حمورابي كه حدود 2100 سال قبل از ميلاد مسيح(ع) زندگي مي كرده تدوين شده و مشتمل بر 282 ماده مي باشد ، كه در حدود 3600 خط است و در بخشي از آن به مقررات زراعت ، آبياري ، كشتيراني وساير قوانين اجتماعي اشاره نموده ،وجود اين قانون نشانگر آشنايي بالاي مردم بابل به اصول و قواعد حقوقي مي باشد .(3)
در اين قانون به مقررات آبياري توجه خاصي شده كه براي مثال يكي از مواد آن بشرح زير آورده مي شود :
« اگر كسي موظف باشد كه آبگير يا سد خود را تعمير كند و اين وظيفه را انجام ندهد ، اگر روزنه اي در اين آبگير پيدا شود و سبب شود كه آب ، مزارع اطراف را ويران كند ، صاحب آب بايد خسارت وارده بر صاحبان مزارع را بپردازد .»
همانگونه كه ساير ملل آب را به ديده احترام نگريسته اند، ايرانيان قديم نيز آب را مقدس شمرده اند . در متون نوشته شده بر سنگ نوشته هاي باستان به دقت ميتوان به اين مهم دست يافت . داريوش كبير بنيانگذار ايران آباد در ستونهاي تخت جمشيد به اين مهم اشاره مي كند و از پروردگار يكتاي جهان مسئلت مي دارد كه : « پروردگارا كشور مرا از خشكسالي ، دروغ و دشمن محفوظ دار .»
به لحاظ آنكه قنات قبل از ظهور اسلام در ايران معمول و متداول بوده در مقررات اسلامي قواعد زيادي پيرامون قنات ديده مي شود و نيزتأكيد صريح قرآن به تأثير با اهميت آب در حيات باعث شده، تا قوانين عام مربوط به مباحث بهره مندي از آب در اسلام به صورت دقيق به ثمره استفاده از قنات يعني آب عموميت يافته و يكسري از قوانين و مقررات مدرن در متون فقهي فقيهان پيشين و جديد به اين مهم اختصاص يابد .طبق روايت گرديزي در زين الاخسار ، در زمان حكومت عبداله بن طاهر والي خراسان در زمان حكومت طاهريان از مجموع نظرات فقها كتابي بنام كتاب القاني والانهار تنظيم شده ،كه گوياي توجه به منابع آبي در بين مسلمين مي باشد.(4)
و لذا چون بخش عمده اي از احاديث و آيات قرآن به مقوله آب اختصاص دارد دين مبين اسلام را ميتوان يكي از غني ترين وسرشارترين اديان الهي براي وضع قوانين مرتبط با مقوله آب دانست . در شرع اسلام علي الاصول آب خريد و فروش نمي شود(5) وآب بعنوان يك عطيه الهي براي استفاده عموم و جزء اموال عمومي و انفال محسوب است (6) ولي هرگاه رسيدن به آب مستلزم عمليات خاصي باشد، آب حاصله قابل فروش است و لذا توجه ايرانيان به امر معطوف شده كه تمامي فعاليتهاي مربوط به دست يابي به آب كه از سوي افراد ، با طي مرارتها و سختي صورت مي گيرد عملي محترم و قابل احترام است . بر همين اساس در اسلام بر خلاف اصل عدم خريد و فروش آب احترام به مالكيت مجاري آبي دقيقاً از متون ديني و فقهي استنباط مي شود .
مقاله حاضر كه تحت عنوان « حفاظت قانوني از قنوات و منابع آبهاي زير زميني» براي ارائه به سمينار بين المللي قنات تهيه شده سعي دارد تا با بررسي جنبه هاي مختلف مرتبط با قنوات و آبهاي زير زميني از جنبه هاي قانوني و حقوقي به تشريح اين امر بپردازد كه در نظام حقوقي ايران به اين قبيل تأسيسات و منابع آبي به ديده خاصي نگريسته شده و قانونگذار با وضع قواعد آمره و الزام آور سعي داشته تا با هدايت صحيح روند بهره برداري ، به حفاظت از اين منابع بپردازد. در اين مقاله به جنبه هاي مختلف بحث از قبيل وضعيت نظام مالكيت حاكم بر قنوات و همچنين مقررات و قوانين گوناگوني كه تا كنون در بخشهاي حقوقي، كيفري، ثبتي تصويب گرديده پرداخته مي شود .
اميد است كه اين تلاش اندك و ناچيز مورد استفاده صاحبان انديشه و مجريان و قانونگذاران بصير قرار گرفته و خطاهاي آن را به ديده عفو بنگرند .
بخش اول : کليات
فصل اول: تعاريف قنات در متون مختلف
قبل از هر گونه بحثي بايد توجه داشت كه منظور از قنات چيست و چه تعاريفي از آن در فرهنگ هاي ادبي ،حقوقي وفني به عمل آمده است لذابا بررسي ابعاد مختلف مي توان تعاريف گوناگوني كه پيرامون قنات از سوي دانشمندان علوم مختلف فني و مهندسي و علوم انساني ارائه شده بشرح زير بر شمرد .
1-قنات از نظر ادبي
يك: قنات يا Flume به معناي كاريز آب است (7)
دوم : قنات Qanat يا كاريز ، مجرايي است كه به كمك چاههاي متعدد در زير زمين حفر مي شود تا آب زير زمين كوهپايه ها را به داخل دشت ها روان ساخته و به مصرف كشاورزي و غيره برساند (8)
سوم : قنات يا كاريز يا مجراي آب زير زميني ، يك واحد آبياري است كه مصنوعاً بوجود آمده و مانند يك چشمه طبيعي آب آن در اثر قوه ثقل به طرف مزارع پائين دست جاري مي شود (9)
چهارم : قنات يا tunnel Infiltration yallery , Intfiltration ، كوره يا تونل مصنوعي است كه داراي همان ويژگي هاي نهر آبكش مي باشد )10)
پنجم : مجرايي كه در زير زمين براي جاري شدن آب حفر مي كنند ، كاريز ، قناء و قنوات « قـَ نَ » ناميده ميشود. در ايران حدود پنجاه هزار قنات وجود داشته كه طول بعضي از آنها تا 75كيلومتر مي رسد عميق ترين چاه قنات را كه قنات از آنجا شروع مي شود « مادر چاه» و هر يك از چاههاي ديگر را « ميله چاه» مي گويند . تونلي را كه در زير زمين است و آب در آن جاري است «مجراي قنات» و جايي را كه آب ظاهر مي شود «مظهر قنات» مي نامند .(11)
2- قنات از نظر دكترين حقوقي
قنات عبارت است از حلقه هاي چاههاي آبده و خشك كه مطابق نظر كارشناسان براي آبياري مزارع احداث مي گردد . به اين نظر كه به آبهاي چاههاي آبده تمركز دهند تا براي امور كشاورزي كفايت كند و جهت سركشي و تعمير مجاري آب همان چاههاي آب ده ، چاههاي خشك ديگري نيز حفر مي شود كه در موقع لزوم از آن راه داخل شده و اگر خرابي در مجراي آب پيدا شده باشد آنرا تنقيه و تعمير نمايد .(12)
3-قنات از نظر فني
الف ) قنات عبارت است از مجاري زير زميني است كه با بكار بردن شيبي كمتر از سطح شيب زمين آب را به سطح زمين مي رساند ، منبع قنات ، طبقه اي از زمين است كه آب در آنجا جمع شده و عمق آن از 50 تا 80 فوت « تقريباً 16 تا 26 متر» است و وسعت آن به 300 فوت يا قريب 100 متر مي رسد . در قسمت علياي قنات آب از يك يا چند دالان زير زميني جاري و در يك جا جمع مي شود و در قسمت سفلاي قنات ، آب از طبقات خشك زمين مي گذرد و به نقطه اي كه در سطح زمين قرار دارد رسيده و از اين جا به بعد در نهري روباز جاري مي شود ، مقطع قنات قريب به 4 فوت يا حدود يك متر خواهد بود كه ارتفاع آن از 5/2 تا 3 فوت يعني حدود 77 سانتي متر تا يك متر عرض دارد .
خاك زير زمين را كه كنده اند از ميان چاههاي عمودي و به وسيله دلوهاي چرميني كه آنها را با طناب يا چرخ چوبين بالا مي كشند به سطح زمين مي رسانند . همچنين اين چاهها براي مقني يا كسي كه قنات را احداث مي كند هواي تازه فراهم مي كند . هر گاه در طبقه اي از زمين كه محتوي آب است شيب دهات كم باشد ، مسير قنات طولاني تر مي گردد.
آبي كه از قنات بدست مي آيد از نظر ميزان تفاوت دارد و از قريب 1 ليتر تا 403/95 ليتر در ثانيه متغير است . دورترين نقطه از مظهر قنات « مادر چاه ›› نام دارد . (13)
ب) حفر قنات معمولاً از مظهر آن كه همان سطح زمين و خشك مي باشد شروع و به منابع آبده مادر چاه ختم مي شود بنابراين اول ، دهانه قنات يا هرنج كه خشك است و بعد اولين چاهها ، ميله ها كه آنها هم خشك هستند و به اصطلاح قسمت خشك قنات مي شود حفر مي گردد ، بعد كار به طرف قسمتهاي بالا دست كه همان قسمتهاي آبده است ادامه پيدا مي كند . (14)
ج ) قنات تكنيكي است داراي ويژگيهاي استخراج معادن و عبارت است از بهره برداري از سفره هاي آبهاي زير زميني به كمك دهليزهاي زهكشي آب (15)
فصل دوم : تقسيم بندي قنات
قنات متناسب با شرايط و اهدافي كه پيرامون آن گفتگو مي كنيم به تقسيم بنديهاي مختلفي قابل ذكر است .
1- انواع قنات از جهت نحوه بهره برداري
الف :قنات داير : عبارت است از قنات هايي كه آباد بوده و داراي آب كافي هستند اين مفهوم در مقابل قنات باير بكار برده مي شود.
ب: قنات باير : عبارت است از قنات هايي كه مسلوب المنفعه « فاقد آب مناسب›› بوده و قابليت بهره برداري ندارند .
ج:قنات متروك: عبارت از قناتي است كه چهار سال باير بوده و به علت نقصان ناشي از آب عملاً مسلوب المنفعه تشخيص داده شود و چنانچه مالك يا مالكين آن با اعلام كتبي وزارت نيرودر مدتي كه از يكسال تجاوز نكند نسبت به داير كردن قنات اقدام نكنند متروك تشخيص و مجاناً جزء منابع ملي يا انفال محسوب مي شود .
وزارت نيرو مي تواند قنات متروك را رأساً مورد استفاده قرار دهد و يا اجازه بهره برداري از آن را به ديگري واگذار نمايد و يا عندالاقتضاء اجازه تعمير قنات متروك را صادر نمايد . تعريف مذكور در ماده 37 قانون آب و نحوه ملي شدن آن مصوب 1347مذكور است . (17)
2 :انواع قنات از جهت مالكيت
الف :قنات مستقل : قناتي است كه تابع املاك بوده و در مالكيت صاحب زمين قرار دارد و بصورت تابعي از مالكيت زمين مورد معامله قرار مي گيرد . اين قبيل قناتها بموجب ماده 136 آئين نامه قانون ثبت مورد تعريف قانونگذار قرار گرفته است.
ب:قنات مشاع و مشترك : عبارت است از قناتي كه مشترك بين دو يا چند نفر مي باشد . قانونگذار در ماده 26 قانون آب و نحوه ملي شدن آن به اين قبيل موارد اشاره نموده است . همچنين قانون مدني به تعريفي از اين نوع قنات پرداخته است كه اشاره دارد قناتي كه چند نفر در كندن آن شريك شوند نسبت به عمل و مخارجي كه موجب تفاوت عمل باشد مالك آب آن مي شوند و به همان نسبت بين آنها تقسيم مي شود .(18)
بخش دوم : پيشينه تاريخي وبررسي سير تحول قوانين مرتبط با قنات
فصل اول: پيشينه قوانين مربوط به قنات در دوران گذشته
1 ) نبرد سرگون:يكي از قديمي ترين اسناد مكتوب شناخته شده كه در آن به مسائل وچگونگي قواعد قنات اشاره شده شرح هشتمين نبرد سرگون دوم پادشاه آشور به سال 705-722 قبل از ميلاد عليه امپراطور « اورارتو » در سال 714 قبل از ميلاد است كه تحت رهبري روساي اول Urasa Rusa بوده است . اين اثر اكنون در موزه لوور است و به شرح توصيفاتي دقيق از ايران غربي ، ارمنستان و كردستان مي پردازد (19)
اين نبرد اطراف شهر اهلو Uhlu يا مرند كنوني در حدود 60 كيلومتري شمال شرقي تبريز به وقوع پيوسته است كتيبه سارگون علاوه بر توضيح وضعيت عمومي نبرد پيرامون وضعيت قناتها توضيحات مناسبي بدست مي هد (20)
2 ) مريگان هزار دادستان :در سال 1895 در سفرنامه اي كه به تشريح شهرهاي دوران ساسانيان اختصاص يافته با تكيه بر دو متن كه يقيناً منبع واحدي دارند يعني فصل بيست و دوم مريگان هزار دادستان ، رساله اي قضايي به زبان پهلوي تدوين شده است و نيز مجموعه اي سوري يعني اسكوبوكت Iskkobkt بر اهميت قنات در توسعه شهرهاي ساساني تأكيد كرده است (21)و اين همان ديدگاهي است كه در مي يابيم در حقوق موضوع اين عصر از سلسله ساسانيان به قناتها توجه شده و به اهميت آنها عنايت ويژه اي مبذول شده است (22)
3 )دوران اسلامي :دوره اسلامي كه با ورود اسلام به ايران و فروپاشي سلسله پادشاهي ساسانيان قرين گشت سرآغاز تحول جديدي در مبحث قناتها بوده ، هر چند اعراب از وضعيت قناتها اطلاعاتي نداشته ولي ورود آنها به ايران باعث شد تا آنها ضمن ِآشنا شدن به اين فن نسبت به گسترش آن در شبه جزيره عربستان كه سرزمين خشك و بي آب و علفي است همت گمارند . از طرفي توجه اسلام به جايگاه رفيع آب در كتاب آسماني قرآن آنها را بر آن داشت تا با اهميت دادن به جنبه هاي تكنيكي و اقتصادي آب و قنات نسبت به گسترش و استفاده بيشتر از آن روي آورند . بر همين اساس است كه بر پايه تعاليم دين مبين اسلام احياي اراضي موات و مشروب ساختن اين اراضي باعث ايجاد مالكيت و حق قانوني بر اين اراضي شده و همين مقررات به ترغيب مسلمين به آباداني بيشتر سرزمينهاي خشك مي پردازد .
بر پايه اين عقيده است كه برخي محققين به اين امر اشاره كرده اند از جمله فقهاي اوايل عصر عباسي نظير ابويوسف يعقوب متوفي به سال 798 پس از ميلاد يا 182 هجري قمري توصيه كرده اند كساني كه زمينهاي موات را آباد كنند از پرداخت خراج حكومتي يا ماليات معاف شوند و حق مالكيت آنها به رسميت شناخته شود (23)
در اين دوره ما به چند كتاب ارزشمند در بخش هاي حقوقي و فني كه حاوي اطلاعات با ارزشي از اهميت و كيفيت حقوقي وفني قناتها مي باشند برخورد مي نماييم . نخستين آن كتابي است كه از سوي يك وقايع نگار اسلامي بنامگرديزي در شرح وقايع مربوط به خراسان به آن اشاره شده و آمده :«در عهد طاهريان به سال 821 تا 873 ميلادي كه در شمال خراسان فرمانروايي كرده اند پس از زلزله سال 224 هجري قمري ( حدود 830 ميلادي) بدليل خرابي بسياري از خانه ها و كاريزها مردم مراجعات زيادي به فرمانرواي وقت عبداله بن طاهر صورت مي دادند و بدليل آنكه متون اسلامي پيرامون اصول وشرايط قنات ساكت ولي پيرامون مسايل آب ، خسارت ، تصرف و مالكيت داراي عمومات مفيد و قابل استفاده اي بوده ياد شده فقهاي عصر منطقه خراسان و عراق را دعوت كرد تا پيرامون مسايل مربوط به قنات كتابي تدوين سازند» و بر همين مبنا ثمره اين تلاشها كتابي است به عنوان القاني والانهاركه يك رساله حقوقي است و به مباحث مختلف حقوقي اين منبع آبي اشاره مي نمايد . اين كتاب مجموعه اي از قواعد مربوط به مسايل مالكيت ، بهره برداري حريم و خسارات است كه بعنوان يك گنجينه حقوقي قابل توجه مي باشد . (24)
كتاب ديگر رساله اي است بنام آب هاي زير زميني كرجي كه در حدود سال 1010 هجري قمري نوشته شده و اصولاً به مسايل تكنيكي قنات اشاره كرده و توجه زيادي به مئل حقوقي نداشته است . اين كتاب كه مشتمل بر سي فصل بوده ، پيرامون توصيف زمين ، كوهها ، زمينهاي كم آب و انواع آبها از نظر نوع سبك سنگيني و مسايل مربوط به حريم قنوات از جهت فني و چگونگي مسايل فني مهندسي آبها و قنوات بحث مي نمايد كه به نوبه خود كتاب باارزشي مي باشد .
كتابهاي ديگري همچون « اموال ابي عبيد ،الاحكام السلطانيه ماوردي،الخراج ابي يوسف، الخراج يحيي ابن آدم » بر وجود و اهميت قنات هاي دوره اسلامي در گستره فرهنگي ايران شهادت مي دهند و همچنين گزارش جمع كثيري از سفرنامه هاي جهانگردان و محققين غربي گوياي گسترش قنوات در فرهنگ اسلامي تا قرن حاضر مي باشد .در عين اينكه در اين دوره گسترش قنات بحدي افزون شده كه از مرزهاي ايران باستان گذشته وبه سراسر عالم تسري پيدا كرد لكن مجموعة قواعد منسجم حقوقي كه گوياي دقيق اين تكنيك فوق العاده از منظر حقوقي باشد بدست نيامد و در مقررات اسلامي به مسايل عمومي منابع آبي شامل انفال «چشمه سارها ، رودخانه ها، چاهها» و حق مالكيت خصوصي منابع آبي اشاره شده است .
از نظر اسلام آب هاي زير زميني كه با كار وعمل افراد استخراج ميشودمثل قنات وچاهاي عميق و غير عميق ملك استخراج كننده است . بنا براين اگر چاه ياقنات درملك شخصي حفر شودمالك آن همان صاحب ملك،واگر درملك امام حفر شود مالك آن امام است ومالك مي تواند آب آن را بفروشدويا از استفاده ديگران جلوگيري نمايد.
روايتي از عبدالله كاهلي نقل شده كه « در خدمت امام صادق(ع) بودم كه مردي ازامام درباره قناتي سؤال كرد كه ميان گروهي مشترك است ويكي از شركا قصد فروش سهم آب خود را دارد آيا مجاز به فروش هست . امام فرمود :بلي اين آب از آبهايي نيست كه فروش آن ممنوع است .(25)
ما در فصول آينده پيرامون مسائل مختلف آبي از منظرفقه وحقوق اسلامي مطالبي را به صورت مفصل بيان مي كنيم.
فصل دوم : پيشينه قوانين مربوط به قنات در دوران حاضر
1: طرح بحث
دوران جديد مورد نظر در شعاع بررسي و تحقيق حاضر از نظر ما شروع دوران قانونگذاري در ايران است كه با جريان مشروطيت در ايران آغاز شده است هر چند اين امر از نظر زماني كمتر از يك قرن مي باشد لكن از جهت كثرت متون قانوني بلحاظ استقرار نظام حكومتي واجد پارلمان، سرشار از قواعد مدون حقوقي است كه از ناحيه مجالس قانونگذاري مورد تصويب قرار گرفته است .
پس از دوران مشروطيت ايران صاحب يك قانون اساسي ، يك نظام حكومتي سلطنتي مشروطه همراه با سه ركن آن يعني قواي مقننه ، قضائيه ، و اجرائيه گرديد كه از جهت تئوريك هر يك از اين قوا به تأسي از نظريه تفكيك قوا داراي اختيارات و وظايفي مشخص گرديدند . بر همين مبنا به تدريج بنا بر ضرورتهاي يك جامعه مترقي و مدرن تهيه و تدوين متون قانوني به شكل مرسوم در حقوق اساسي و با مكانيزم تعبيه شده در قانون اساسي مشروطه و متمم آن از سوي دو ركن حاكميت يعني قوه مقننه و قوه مجريه در دستور كار قرار گرفت و با اهميت دادن به مسايل مبتلا به جامعه به تدريج لوايح و طرحهاي قانوني به قوه مقننه ارسال گرديد . پارلمان ايران با ادارك اين امر كه استقرار يك نظام عادلانه حقوقي در كشور مستلزم تدوين قانون مدني است با استفاده از متون فقه اسلام و نيز مطالعه تطبيقي حقوق كشورهاي مترقي آن زمان شامل فرانسه ، بلژيك ، آلمان ، و غيره و با در نظر گرفتن شرايط حاكم بر عرف ، سنن و عقايد جامعه اسلامي به تدوين و تصويب اين قانون در مورخ 18/2/1307 پرداخت . اين قانون مهمترين اركان يك ساختار حقوقي را تدوين نموده و به حقوق اموال و مالكيت ، حقوق قراردادها ، اشخاص و تابعيت ،حقوق خانواده ، ادله اثبات دعوي در سه جلد و چندين فصل مختلف پرداخته است در بخشهايي از اين قانون بصورت پراكنده لكن هماهنگ به مسايل آبياري و نظام حاكم بر آن اشاره شده است .
2 : قانون مدني
قانون مدني ايران مصوب 18/2/1307 در خصوص مسايل مربوط به نظام آبياري ايران داراي مسايل مختلف و گوناگوني است . اين قانون را ميتوان از ابعاد مختلف مورد بررسي قرار داد .
1-2 : مسايل مربوط به تفكيك آبها و تقسيم بندي آنها
2-2 : مسايل مربوط به مالكيت منابع آبي
3-2 : مسايل مربوط به بهره برداري از منابع آبي
4-2: مسايل مربوط به حريم منابع آبي
1-2: مسايل مربوط به تفكيك آبها و تقسيم بندي آنها : از نظر قانون مدني منابع آبي به دو بخش منابع آبي سطح الارضي همانند دريا ، رودخانه ، چشمه ، نهرهاي يا مجاري آبياري ، و تحت الارضي همانند چاه ، قنات ، تقسيم نموده است .(26)
2-2 : مسايل مربوط به مالكيت منابع آبي : درقانون مدني مالكيت بطور مطلق به سه بخش تقسيم مي شود بخش نخست مالكيت خصوصي بخش دوم : مالكيت عمومي يا مشتركات (27) بخش سوم : مالكيت ملي يا بيت المال
در اين قانون عليرغم آنكه تعريفي از مال ارائه نشده ولي به منابع آبي به ديده يك مال نگريسته و آن را شامل سه بخش فوق دانسته است (28) و مالكيت بر منابع آبي را به ساحت آن كه چه كسي مالك آن است تقسيم بندي نمود.
اگر اين منابع متعلق به افراد خصوصي باشد و يا اشخاص حقوقي حقوق خصوصي (29) برابر مقررات حق تملك آن را حائز شده اند آنرا خصوصي تلقي نموده ليكن اگر مال يا منبع متعلق به دولت يا عموم افراد باشد همانند اموال شهرداري آن را جزء اموال عمومي يا مشتركات محسوب نموده است چنانچه دولت مالي را ملي اعلام دارد شرايط ملي شدن بر آن مترتب مي گردد . لكن به اشخاص خصوصي و يا اشخاص حقوقي حقوق خصوصي اين اختيار داده شده تا بر اساس چند قاعده حقوقي به مالكيت خصوصي بر منابع آبي دست يابند .
اول : عقود و تعهدات
به موجب قواعد قانون مدني ميتوان با داشتن اختيار ، عقل ، بلوغ ، اراده نسبت به خريد يك مال يا منبع آبي پرداخت (30) و از آن بهره مند شد به فرض مثال ميتوان چاه احداث شده توسط يك فرد را در چارچوب يك قرارداد حقوقي مورد معامله قرار داد و از اين منبع آبي در چهارچوب مقررات حقوق خصوصي بهره مند شد .
دوم : حيازت مباحات
بر اساس ماده 27 قانون مدني اموالي كه ملك اشخاص نمي باشد و عموم افراد مردم ميتوانند آنها را مطابق مقررات مندرجه در قانون و ساير قوانين مخصوصه تملك كرده يا از آنها استفاده كنند مباحات ناميده ميشوند در اين فرض تمام افراد جامعه ميتوانند به طور مساوي از منابع آبي بهره مند شوند و حدود و ميزان استفاده آنها تا جايي است كه به عموم تضرر وارد نشده و موجب بروز انحصار نگردد ، اين فرض بر اساس قاعده حقوقي(( لا ضرر و لاضرر في الاسلام)) استوار است .( 31)
كندن چاه يا قنات برطبق ماده160 قانون مدني يكي از طرق حيازت مباحات آبهاي مباح محسوب شده است .ماده مذكوراشاره ميدارد : «هر كس در زمين خود يا دراراضي مباحه به قصد تملك ،قنات ياچاهي بكند مالك آن آب ميشود.بنابراين مطابق ماده فوق احداث منابع آبي در اراضي وقتي حيازت محسوب است كه به آب منتهي شود وبا اين كيفيت سبب تملك آب ميگردد. لكن اگر كسي در ملك خويش احداث منبع آبي بنمايد مالكيت او بر آب بدليل حيازت مباحات نيست بلكه بدليل حق مالكيت زمين و توابع آن است ،زيرا بموجب ماده 38 قانون مد ني مالكيت فضاي تحتاني وفوقاني زمين تا هركجا كه پايين و بالا رود جزء مالكيت مالك زمين ميباشد.›› (32)
سوم : اخذ به شُفعه:
بر اساس اين قاعده حقوقي اگر دو نفر شريك يك مال غير منقول باشند و شريك اول قصد فروش سهام خويش را داشته باشد طرف مقابل الويت در خريد سهام شريك خود را دارد و اگر شريك بدون جلب رضايت سهامدار ديگر سهام متعلقه به خود را به فروش برساند اين معامله از سوي شريك متضرر ديگر قابل ابطال است و اين امر در خصوص چاهها و قنوات نيز قابليت اعمال دارد زيرا بخشي از شراكت متعلق به شرايط شركاء مي باشد و فروش مال مشترك به غير ميتواند باعث بروز مشكلات گردد .(33)
چهارم : ارث :
بر اساس مقررات مواد 861 تا 950 قانون مدني موجبات و طبقات ارث و موانع و حقوق ورثه بصورت مفصل بيان شده و ميتوان بر اساس اين ضوابط اموال باقيمانده از ناحيه مورث را با شروط قانوني بين افراد باقيمانده از ميت تقسيم نمود . در خصوص منابع آبي حقوق مالكانه و نيز سهام متعلق به مالك يك قنات به ورثه وي منتقل مي گردد. (36)
قانون مذكور پس از آنكه آب را بعنوان يك منبع همگاني و عمومي قابل استفاده همگاني و جمعي دانسته ، تملك آنرا براي شخص منتفع داراي آثار و مالكيت تلقي و هر گونه بهره برداري و تسلط بر آن را مجاز مي شمارد. اين روند تا بدانجا پيش مي رود كه هر گاه يك منبع آبي در ملك كسي بوجود آيد خواه بر اثر فعل يا بر اثر عوارض طبيعي باشد قانون مدني آنرا محكوم به مالكيت صاحب زمين دانسته و اشاره ميدارد : « چشمه واقع در زمين كسي محكوم به مالكيت صاحب زمين است ›› (37) در اين مورد كه وجود منبع آبي را در ملك خصوصي محكوم به مالكيت صاحب آن ميداند فرض را بر آن گرفته كه اين شخص با دارا بودن حق مالكيت تام ميتواند هر گونه استفاده و انتفاعي از آن ببرد و ديگران نمي توانند به استناد آنكه منابع آبي جزء مشتركات عمومي محسوب هستند از آن بهره مند باشند مگر آنكه مالك رأساً براي ديگران عيناً يا انتفاعاً حقي قرار داده باشد .
لذا با اين ديدگاه هر گونه نظارت يا دخالت دولت در منابع آبي از سوي قانونگذار به سكوت برگزار شده و فقط دولت نيز مي تواند همانند اشخاص خصوصي داراي مالكيت باشد ولي حق ويژه حاكميتي نخواهد داشت و حفر چاه ، قنات ، و هر گونه منبع آبي ديگري مانند انهار يا مجاري آبي بدون نياز به اخذ مجوز با وجود قوانين مدني مجاز شمرده شده و عموماً در اين قوانين اصل بر خصوصي بودن مالكيت منابع آبي و قنوات است و هر كس ميتواند بر طبق اين ضوابط رأساً به منابع آبي دست يابدو خواست و اراده خصوصي مالكيت مطلق دارد . (38)
3-2 مسايل مربوط به بهره برداري از منابع آبي در قانون مدني
نظام قانون مدني بهره برداري از قنوات يا ساير منابع آبي به سه بخش قابل تقسيم است :
اول: بهره برداري فردي :
هر فردي كه به قصد مالكيت اقدام به تملك يا بهره برداري از منابع آبي نمايد مجاز خواهد بود، زيرا ماده 148 قانون مدني در اين خصوص اشاره مي نمايد كه « هر كس در زمين مباح نهري بكند و متصل به رودخانه كند آن نهر را احياء كرده و مالك آن مي شود » همچنين بر اساس ماده 149 قانون مدني « هر گاه كسي به قصد حيازت مباحه (آبهاي مجاز) نهر يا مجرايي احداث كند آب مباحي كه در نهر يا مجراي مزبور وارد شود ملك صاحب مجري است »بنابراين قاعده هر يك از اشخاص حقيقي حقوق خصوصي مستقلاً حق بهره برداري و استفاده مالكانه از قنوات يا منابع آبي را دارا بوده و عمل آنها بدون نياز به صدور پروانه بهره برداري مورد قبول قانونگذار مدني بوده است .
دوم : بهره برداري شراكتي :
نوع ديگري از بهره برداري مندرج در قانون مدني اشتراك و شراكت داشتن در استفاده از منابع آبي خصوصاً قنوات است بر اين اساس افراد مي توانند در قالب يك شراكت مدني يا شراكت مندرج در قانون تجارت از انواع شركتهاي تجاري مبادرت به بهره برداري از اين منابع بنمايند با اين وصف علاوه بر آنكه مالكيت اين منبع آبي « قنات»متعلق به عموم سهامداران و شركاء مي باشد حق بهره برداري از آب استحصالي نيز براي عموم سهامداران و شركاء مي باشد و هيچكدام نسبت به ديگري رجحان و برتري نخواهد داشت مگر به ميزان قدر السهم و قدرالحصه خود ، مقررات حاكم بر اين موضوع در مواد قانون مدني در دو بخش قواعد عام شركت يا قواعد مزبور در ماده 132 قابل ملاحظه مي باشد . (39)
همچنين ماده 134 اشاره ميدارد : « هيچيك از اشخاصي كه در يك نهر يا مجرا شريكند نمي توانند شركاء ديگر را مانع از عبور يا بردن آب شوند .» بديهي است كه تقسيم نهر يا قنات مشاع همانند تقسيم اموال مشترك خواهد بود . (40)
مضافا ًبا عنايت به اصول حاكم بر قانون مدني دولت يا شهرداريها نيز مي توانستند همانند ساير اشخاص خصوصي از ضوابط حاكم بر اين بخش به نفع خويش بهره برده و بديهي است كه هيچگونه رجحان يا برتري نسبت به ساير اشخاص نخواهند داشت و ميزان حقوق آنها با ساير افراد برابري داشته است ، مؤيد اين نظر عدم تصريح به مقررات خاص دولت و نيز سكوت قانونگذار در بيان امتياز ويژه مي باشد . صحت اين تفسير از طريق قواعد حاكم بر وحدت ملاك و تنقيح مناط استنباط مي شود .
سوم : قاعده عدم تضرر در بهره برداري :
بر اساس قواعد حاكم بر قانون مدني كه متأثر از فقه اسلامي است بهره برداري از حقوق ثابته اشخاص طبق حديث شريف نبوي « لا ضرر و لا ضرار في الاسلام »كه گوياي نفي هر گونه ورود خسارت به اشخاص و لزوم دفع ضرر مي باشد در حدي عملي است كه باعث ورود و زيان به ديگران نگردد . روح حاكم بر قانون مدني كلاً در راستاي اعمال حق بر اساس عدم ورود خسارت استوار است . ضرر كه معادل كلمه لاتين Loos :Detriment :Demage مي باشد، عبارتست از ورود زيان ، گزند ، نقصان كه كلاً توسط قانونگذار منع گرديده است . و قانونگذار در مقابل ورود هر گونه خسارت ، جبران آنرا بعهده مقصر قرار داده است . مواد 99 ، 100 ، 101 ، 106 ، 107 ، 114، 132 ، 134 قانون مدني هر كدام به گونه اي اشاره به عدم اجازه قانونگذار به ورود خسارت به صاحبان حق مي باشد .
4-2 مسايل مربوط به حريم منابع آبي در قانون مدني:
قانونگذار براي تنظيم روابط اجتماعي وتعيين حدود و حقوق اشخاص اعم از حقيقي وحقوقي خواه خصوصي ويا دولتي وبراي جلوگيري ازتجاوز افراد به حقوق يكديگر ورعايت مصالح ومنافع عامه (منافع ومضار عمومي)،مسايل فني وبهداشت عمومي به معناي گسترده آن وپيشگيري از اضرار ناشي از تصرفات غير قانوني وعدواني افراد، قواعدي وضع مي نمايد .(41) زيرا انسان تنها ودور از اجتماع زندگي نمي كند ،اجتماع انسانها بر اساس زندگي مشترك است و هر جامعه قوانيني خاص خود دارد . در بحث حريم ،مقنن با مطالعه همه جانبه موضوعات آن ؛پيرامون وگرداگرد منازل جاده ها وشوارع ،كوچه ها وقنوات و…حريمي تعيين نموده ومعناي حريم يعني قبول يك منطقه ممنوعه كه اين مقدار جزء ملك محسوب شده و درحكم ملك مالك مي باشد.(42)
رعايت اين منطقه يا حريم به معناي «عدم تجاوز وتعدي وتصرف عدواني از سوي اشخاص »ميباشد. تدوين ووضع قواعد ومقررات حريم با توجه به اهميت فني ،اجتماعي ،اقتصادي،مصالح ومفاسد ومنافع ومضار ونيز ساير ضرورتها ماهيتاً آمره مي باشد.مفهوم آمره بودن قوانين حريم الزامي بودن آن است .(43)
چنان كه يكي از دانشمندان حقوقي مي نويسد :« قوانين الزامي ؛قوانيني هستند كه ،ارادة افراد درصورتي كه مخالف آن باشد بي اثر است .(44)
محتواي اين قوانين يانظم عمومي واجتماع است ويااخلاق حسنه ،ويا حفاظت از اشخاصي كه به جهت كمي سن يا كمي عقل ويابه علت جنس ويا ضعف وناتواني ؛ يا ضعف منافع ، دفع زيان را از خود نمي توانند انجام دهند..»
يكي از نويسندگان حقوقي حريم را چنيين تعريف نموده است:«مقدار زميني كه مالكين يا نمايندگان آنان قانوناً مجازند براي استفاده ازحقوق خود ،عبورومرور نمايند و ضرري هم به كسي نرسانند.»(45)
نويسندگان قانون مدني نيز حريم راچنين تعريف كرده اند :«حريم مقداري از اراضي اطراف ملك قنات و نهر وامثال آن است كه براي كمال انتفاع از آن ضرورت دارد » (46)
بنابراين از مفهوم و منطوق ماده قانوني مذكور در مي يابيم كه اين قاعده براي كمال انتفاع از املاك پيش بيني شده تا منطقه ممنوعه و حرام در اطراف اراضي املاكِ و وقنوات آنها به عنوان يك پوشش امن تحت چارچوب حريم باعث استحكام مالكيت مالكان گردد .
بي شك هر شخصي كه در جهت جلب انتفاع از املاك و قنوات وانهار و امثال آن به ارضي اطراف آن تعرض نمايد ،في لواقع به حريم آنها تجاوز كرده ، وتجاوز به اراضي حريم ،آغاز ورود ضرر و زيان به صاحب حريم است.(47)
چنانكه در بررسي تدوين تاريخي قوانين آب ،ملاحظه مي شود با پيداش كشاورزي در جوامع متمدن باستاني ،بحث حريم چاه و قنوات ،رودخانه ها وانهار مطرح مي شود،حتي در مجمع القوانين حمورابي كه نخستين مجموعة حقوقي مدون بشري است قوانين خاصه مربوط به اموال غير منقول و حريم ديده مي شود.
اهميت كشاورزي درايران و وجودقنوات و چاه ها از ازمنه قديم مقنن قوانين مدني را وا داشته است كه براي حريم چاهها، قواعدي وضع نمايد .ازجملة اين قواعد به شرح زير است:
1- ماده 137 ق.م.مي گويد « حريم چاه براي آب خوردن 20گز وبراي ذراعت 30گز است »
2- ماده138ق.م نيز اشعار ميدارد :«حريم چشمه وقنات از هر طرف در زمين رخوه 500گز ودر زمين سخت 250گز مي باشد.» ونيز اجازه داده در مواردي كه مقادير مذكوره در مواد 137و 138 قانون مدني براي دفع ضرر كافي نباشد،براي دفع ضرربه اندازه اي كه كافي باشدبه مقاديرمذكوره افزايش ودعاوي مردم بنحوعادلانه حل وفصل گردد.
3- اختياراتي كه قانونگذار ،در مبحث حريم املاك داده است تا آنجاست كه حريم را در حكم ملك صاحب حريم قلمداد نموده وتملك وتصرف در آن ،كه منافي باآنچه منظور از حريم باشد بدون اذن از طرف مالك صحيح ندانسته وبنابراين كسي نمي تواند در حريم ،چشمه يا قنات ديگري چاه يا قنات بكند ،اما تصرفاتي كه موجب تضرر اشخاص صاحب حريم نشود را جايز دانسته است. عليهذا ازمفاهيم فوق چنيين مستفاد مي گردد كه حريم براي تكميل انتفاع وجلب نفع ودفع ضرر است،خواه ضرر بالفعل باشد،خواه بالقوه وفرضي.(48)
3- قانون راجع به قنوات
پس از وضع مقررات قانون مدني و اجراي ضوابط آن، در سال 1309 قانونگذار با احساس صحيح كمبودهاي موجود در نظام قانون مدني پيرامون وضعيت حقوقي آبياري كشور با همان اصول اوليه و ديدگاه حاكميت اراده اشخاص ضمن قبول تداوم مالكيت خصوصي و مطلق اشخاص بر منابع آبي، مبادرت به وضع مقررات تكميلي پيرامون منابع آبهاي زير زميني نمود . بر همين اساس « قانون راجع به قنوات» را به تصويب رسانده و مواردي را بشرح زير موردتوجه قرار داد . (49)
1 -3 تعيين حدود مالكيت صاحبان منابع آبي و صاحبان اراضي
بر اساس ماده اول قانون راجع به قنوات اگر صاحبان قنوات يا منابع آبهاي زير زميني در اراضي مباحه يا املاك اشخاص ثالث منبع آبي داشته باشند ميزان تصرفات هر يك از طرفين طبق اين قانون معين مي گرديد و صاحبان اراضي ميتوانستند با حفظ حريم مندرج در قانون مدني ( 20 يا 30 گز / 250 يا 500 گز) در املاك خود تصرف نمايند و بايستي رعايت حقوق مالكيت صاحبان قنوات بعمل آيد و آنان بتوانند در قنوات خود تصرف آزادانه داشته باشند. اين تدبير براي رفع اختلافات مالكين اراضي و قنوات بسيار حائز اهميت مي باشد .(50)
2- 3رسيدگي به وضعيت لايروبي منابع آبي
بر اساس ماده دوم اين قانون چگونگي رفع اختلاف صاحبان منابع آبي با مالكين اراضي پيرامون لايروبي و پاكسازي اين منابع معين شده و مالكين اراضي را از اقدامات ممانعت كننده پيرامون بهينه سازي امور بهره برداري منابع آبي برحذر مي دارد ، بر همين مبنا به صاحبان اراضي نيز حق ميدهد تا در برخي نقاط و با شرايطي صاحبان قنوات را به انجام لايروبي الزام نمايند.
3-3 نظام احداث قنوات جديد
در ماده سوم قانون مذكور به بحث احداث قنوات جديد پرداخته شده و اعلام ميدارد كه احداث قنات جديد در اراضي خارج شهرها و اراضي زراعي و دهات بايستي در مقابل پرداخت بهاي عادلانه اراضي به مالكين صورت گيرد و احداث قنوات مي بايد با رعايت جهات ايمني و سرپوش گذاشتن بر روي دهانه چاهها انجام شود.
اين امر دخالت قانونگذار را براي حفظ حقوق مالكين اراضي در جاهايي كه قنواتي وجود ندارد روشن مي سازد و گوياي رويكرد جديدي در مباحث قنوات بشمار مي آيد ، زيرا تا هنگام تصويب اين قانون هيچگونه الزامي براي صاحبان قنوات
.به پرداخت قيمت اراضي مورد نظر وجود نداشته و با وجود تشكيل محاكم در نظام حقوقي ايران راه را براي صدور احكام رفع اختلاف وفق موازين حقوق مدون و جديد هموار ساخته است .
4- 3تعيين تكليف محاكم در رفع اختلاف مالكين اراضي با صاحبان قنوات
بموجب تكليفي كه اين قانون بر عهده محاكم قرار داد چنانچه رد كردن جوي قنات از زير يا در سطح وسيعي از اراضي مالكين باشد و صاحبان قنوات نتوانند با مالكين اراضي توافق نمايد و مالك مستنكف و ممتنع از همكاري باشد ، محاكم براي حل مشكل صاحبان قنوات در موضوع دخالت نموده و مالك را ملزم به فروش ملك به قيمت يا اجاره بها عادله مي نمايند و حتي براي املاك غير قابل انتقال همانند اراضي وقفي تعيين تكليف نموده و در نهايت چنانچه دولت همانند صاحبان قنوات واجد چنين مشكلي باشد رفع اختلاف را از بعد حاكميتي به قوانين مخصوصه ارجاع داده هر چند از ذكر نام قاعده مخصوصه نيز خودداري كرده و نحوه عمل محاكم را در ارجاع موضوع به كارشناس و آئين دادرسي
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:51 | نویسنده : emdadkhodroshayan
يك كارشناس حقوق عمومي در بررسي مطابقت داشتن قانون كار ايران با دو مقاوله نامه بنيادين ۸۷ و ۹۸ سازمان بين‌المللي كار(ILO) كه تاكنون ايران به آن ملحق نشده است و مربوط به آزادي انجمن‌ها و حق سازماندهي و پيمان‌هاي دسته‌جمعي است، عنوان كرد: ايران ملزم به رعات اين دو مقاوله نامه نيست، زيرا كه مقدمه اساسنامه را كه به‌صورت كلي در مورد حق آزادي تشكلات است پذيرفته و آن را رعايت ميكند ولي با وجود اين، دو مقاوله نامه بنيادين ۸۷ و ۹۸ ILO در تعارض صريح با قانون كار ايران نيست و الحاق به اين دو ماده هيچ مشكلي با قانون كار ايران ندارد.
مختاري ـ كارشناس حقوقي عمومي ـ در گفت‌وگو با خبرنگار كار و اشتغال خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا) در بررسي تطبيق داشتن مقاوله‌نامه‌هاي بنيادين ۸۷ و ۹۸ سازمان بين‌المللي كار (ILO) با قانون كار ايران گفت: مقاوله‌نامه ۸۷ مربوط به آزادي انجمن‌ها و ۹۸ مربوط به سازماندهي و پيمان‌هاي دسته‌جمعي است كه تاكنون ايران به اين دو مقاوله نامه ملحق نشده است.
وي در ادامه با اشاره به حق ثبت در ايران كه برخي معتقدند اين موضوع خلاف مقاوله‌نامه‌هاي ۸۷ و ۹۸ ILO است، اظهار كرد: قانون كار اشاره به اين موضوع دارد كه بايد هر تشكلي به ثبت برسد كه اين موضوع يك مسئله غير دموكراتيك نيست.
مختاري ادامه داد: در خيلي از كشورهاي ديگر حق ثبتي وجود ندارد و يا اينكه با ثبت تشكل، امتيازاتي به آن تشكل تعلق مي‌گيرد اما با وجود اين، اين الگوي غالب نيست و اصل ثبت‌شدن يك مسئله غيردموكراتيك نيست.
كارشناس حقوق عمومي اضافه كرد: با وجود اين بايد قانون راهي را كه از طريق ثبت مرجع ثبت‌كننده، ميتواند تشكيل تشكل‌ها و انجمن‌ها را محدود كند ببندد و مكانيسم را طوري طراحي كند كه اولاً براي مرجع ثبت‌كننده اين كار تكليف باشد و ثانياً تمام اين مراحل بايد در فرايند قانون ذكر شده باشد.
وي با تاكيد بر ذكر جزييات اين موضوع در قانون اظهار كرد: بايد قانون به گونه‌اي باشد كه اگر در هر مرحله‌اي مرجع ثبت كننده، مانع ثبت تشكلي شد، آن مرجع بتواند پاسخگوي اين اقدام خود باشد و به‌نوعي يك منبع تجديد نظرخواهي نيز وجود داشته باشد.
مختاري اذعان كرد: همچنين در كار ثبت تشكل‌ها بايد مراحل ثبت از زمان‌بندي كاملاً مشخصي بهره‌مند باشد كه البته اين موارد در قانون ذكر نشده است و فقط الفاظ قانون به گونه‌اي است كه عده‌اي ميتوانند تفسير كنند كه حق ثبت، حق وزارت كار است كه البته اين تفسير ضعيفي است و بايد تفسيرها به سمت كارگر باشد كه بهترين تفسير براي اين موضوع اين است كه بگوييم اين مسئله براي وزارت كار الزام دارد.
به گفته وي قانون كار اجازه ثبت را به وزارت كار داده است ولي مقاوله نامه ۸۷ ILO يك امتيازي نسبت به قانون كار ايران دارد كه اگر ايران به آن ملحق شود شرايط اين كشور بهتر خواهد شد. اين امتياز مربوط به ماده ۷ مقاوله نامه ۸۷ بنيادين ILO است كه مي‌گويد، تحصيل شخصيت حقوقي توسط تشكلات كارگري و كارفرمايي نمي‌بايست مشروط به شرايطي باشد كه اعمال و به‌كارگيري شرايط مذكور مواد ۲ ، ۳ و ۴ مقاوله نامه ۸۷ ILO را محدود كند.
اين كارشناس حقوق عمومي در مورد مواد ۲ ، ۳ و ۴ مقاوله نامه ۸۷ ILO بيان كرد: طبقه ماده ۲، كارگران و كارفرمايان بدون هيچ تبعيضي حق تاسيس تشكل‌هاي مربوطه و اينكه تحت قواعد آن تشكلات باشند، دارند و علاوه بر اين، از حق پيوستن به تشكلات ديگر براساس تشخيص خود و بدون مجوز از كسي، بهره‌مندند. ماده ۳ مقاوله‌نامه ۸۷ ILO نيز اشاره ميكند كه تشكل‌هاي كارگري و كارفرمايي حق دارند اساسنامه و قواعد خود را خود تهيه كنند و انتخاب نمايندگانش و اختيار امور اداري آن تشكلات نيز برعهده خودشان است. در ماده ۴ نيز به اين موضوع توجه شده است كه تشكلات كارگري و كارفرمايي نمي‌توانند توسط مقامات اداري منحل شوند.
وي با اشاره به ماده ۷ مقاوله نامه ۸۷ ILO متذكر شد: طبق اين ماده به‌دست‌آوردن شخصيت حقوقي تشكل كه همان ثبت است نشان ميدهد اين ماده اصل ثبت را قبول دارد اما اعطاي اين شخصيت را به گونه‌اي ميداند كه مواد ۲ ، ۳ و ۴ را محدود نكند.
مختاري با بيان اينكه ايران ملزم به رعايت مقاوله‌نامه‌هاي ۸۷ و ۹۸ نيست در اين مورد گفت: از آنجايي كه مقدمه اساسنامه ILO اشاره به حق آزادي بنيادي تشكل‌ها و انجمن‌ها دارد و ايران نيز آن را پذيرفته، بنابراين ايران كليت اين موضوع را پذيرفته است ولي جزييات بيشتر آن در مقاوله نامه‌هاي ۸۷ و ۹۸ آمده كه ايران چون مقدمه را كه كلي است پذيرفته ملزم به رعايت اين دو مقاوله نامه ۸۷ و ۹۸ نيست.
وي مقاوله‌نامه‌هاي ۸۷ و ۹۸ را از قانون كار ايران در زمينه ثبت تشكل‌ها يك قدم جلوتر دانست و افزود: مقاوله‌نامه‌هاي ۸۷ و ۹۸ ILO بعضي از امتيازات خاص خود دارد و از سوي ديگر در قانون كار ما تنها سه تشكل كارگري به رسميت شناخته ميشوند.
اين كارشناس حقوق عمومي ادامه داد: ماده ۱۳۰ قانون كار به انجمن‌هاي اسلامي و ماده ۱۳۱ آن به تشكلات كارگري و كارفرمايي اشاره ميكند كه واردكردن انجمن‌اسلامي در قانون كار، ابهام دارد و كلي‌گويي است و با اين اقدام دست تشكلات كارفرمايي و كارگري بسته شده است.
به گفته وي تبصره ۳ ماده ۱۳۱ قانون كار اين گونه مي‌گويد كه كليه نمايندگان كارفرمايان ايران در شوراي عالي كار، شوراي عالي تامين اجتماعي و ... توسط كانون عالي انجمن‌هاي صنفي كارفرمايان انتخاب ميشوند. اين يعني تنها يك كانون، نماينده كارفرمايان كشور است ولي در مورد كارگران اين گونه نيست و طبق ماده ۱۳۶ كليه نمايندگان كارگران، توسط كانون عالي شوراهاي اسلامي كار، كانون‌هاي انجمن‌هاي صنفي كارگران و يا مجمع نمايندگان كارگران بايد انتخاب شوند كه اين عناوين تعدد مراجع و ابهام در مراجع را به وجود آورده است.
مختاري اضافه كرد: همچنين طبق تبصره ۴ ماده ۱۳۱ قانون كار، كارگران يك واحد فقط ميتوانند يكي از سه مورد شوراي اسلامي كار، انجمن صنفي يا نماينده كارگران را داشته باشند كه اين هم خود محدوديت ايجاد ميكند.
وي در ادامه با اشاره به مقاوله‌نامه ۸۷ ILO در اين مورد اظهار كرد: اين مقاوله‌نامه مداخله دولت را محدود كرده و دولت را ملكف كرده است كه براي پيشرفت حقوق كارگران فعاليت مثبت انجام دهد.
اين كارشناس حقوق عمومي اذعان كرد: الحاق به مقاوله‌نامه‌هاي ۸۷ و ۹۸ ILO كه در زمينه آزادي تشكل‌هاست، يك قدم به جلو محسوب ميشود و الحاق به اين دو مقاوله‌نامه هيچ مشكلي براي قانون كارايران ندارد و به‌عبارتي الحاق به اين دو مقاوله‌نامه در تعارض صريح با چيزي نيست.
وي در پايان با بيان اينكه اين دو مقاوله‌نامه در تعارض با قانون كار ايران نيستند، تصريح كرد: حتي اگر اين مقاوله‌نامه درتعارض نيز باشند وقتي آنها به مجلس شوراي اسلامي برود و قانون داخلي ايران شود در مجلس، قانون موخر ميتواند قانون مقدم را نسخ كند و به‌عنوان قانون موخر قابل اجرا باشد كه البته اين اقدام درجهت پيشرفت قانون خواهدبود.
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:50 | نویسنده : emdadkhodroshayan
شوراي نگهبان و نهادهاي مشابه در كشورهاي ديگر
از دير باز برخي گروهها، موضوعات مربوط به حقوق اساسي ونهادهاي سياسي را براي جلب افكار عمومي وارد عرصه مطبوعاتي كردهاند. اين گروهها اصول مربوط به نظارت شوراي نگهبان در قانون اساسي را اصولي غير دموكراتيك قلمداد كرده و همواره در صدد محدود كردن نقش نظارتي اين شورا هستند، تا جاييكه خواستار جايگزيني نظارت استطلاعي به جاي نظارت استصوابي میباشند؛ چيزي كه نه ضمانت اجرا دارد و نه فايدهاي بر آن مترتب است.
وقتي به قوانين اساسي كشورهاي ديگر رجوع كنيم، ميبينيم كه از آمريكا و كشورهاي اروپايي تا كشور آفريقايي نيجر، از كشورهاي صنعتي و پيشرفته تا فقيرترين كشورها، همگي داراي نهاد كنترل كننده قوانين عادي با استفاده از قانون اساسي و نهاد مفسر قانون اساسي و ناظر بر انتخابات هستند و به سختي مي توان كشوري يافت كه نهادي نظير شوراي نگهبان نداشته باشد. جالب آن است كه اختيارات اين ارگانها در بيش تر موارد، بسيار بيش تر از اختيارات شوراي نگهبان است. تمام كشورها، به اين نتيجه رسيدهاند كه اصل برتري قانون اساسي ايجاب مي كند، همه قوانين مصوب كشور با آن منطبق شود و الّا، حقوق اساسي افراد دستخوش نوسانات ميگردد و اصل ثبات و تداوم سياسي كشور، كه با قانون اساسي برقرار شده، متزلزل ميگردد. در راستاي اين هدف، دو شيوه كنترلي مختلف توسط دو نهاد در كشورهاي جهان ديده مي شود:
1- قوه قضائيه
2- سازمان سياسي
در بند دوم ماده 6 قانون اساسي آمريكا آمده:
«قانون اساسي و قوانين ايالات متحده آمريكا- كه طبق قانون اساسي تدوين خواهد شد و تمام معاهداتي كه منعقد شده و يا در آينده به موجب اختيارات حكومت فدرال منعقد ميشود – بر كليه قوانين اين سرزمين حاكميت دارد و قضات تمام ايالات مكلف به رعايت آن هستند.»
طبق تفسيري كه از اين ماده شده، قضات ديوان عالي، قوانين مصوب كنگره را با قانون اساسي تطبيق ميدهند و همچنين مطابقت قوانين اساسي و قوانين عادي ايالات را با قانون اساسي و قوانين عادي دولت فدرال، كنترل و نظارت ميكنند. امروزه قوه قضاييه در آمريكا، نهاد بلامنازع حافظ قانون اساسي است. از موارد ديگر شيوه كنترل قوانين به وسيله دستگاه قضايي، ميتوان به ديوان قانون اساسي در تركيه و هند، ديوان عالي در ژاپن، ليبي و نيجر، دادگاه قانون اساسي در آلمان، روسيه، بلغارستان، اتريش، اسپانيا و كره جنوبي و دادگاه عالي قانون اساسي در سوريه، ديوان قانون اساسي در ايتاليا و محكمه النقد در مصر اشاره كرد كه كمابيش اختيارات مشابهي دارند.
در ژاپن، ديوان عالي، مسئول حفاظت از قانون اساسي است. در اصل 98 قانون اساسي اين كشور چنین آمده:
«قانون اساسي، برترين قانون كشور ژاپن ميباشد.»
در اصل 81 هم چنین آمده :
«ديوان عالي، آخرين مرجع قضايي و مسئول تشخيص انطباق قوانين، فرمان ها، مقررات و تصويب نامه ها با قانون اساسي است.»
دادگاه قانون اساسي كره جنوبي، علاوه بر اختيارات شوراي نگهبان اين اختيارات را هم دارد؛ استيضاح مأمورين دولت، انحلال يك حزب سياسي و رسيدگي به شكايات مربوط به قانون اساسي.
در روسيه، انطباق قوانين اساسي و تفسير آن، با دادگاه قانون اساسي است و بنا بر بند 7 اصل 125 قانون اساسي اين كشور، اين نهاد، مرجع رسيدگي به اتهام رئيس جمهور درباره خيانت به كشور است.
سازمان سياسي:
كشورهاي ديگر نظير ايران و فرانسه با تكيه بر هم سطح بودن قواي سه گانه مجريه، مقننه و قضائيه چنين استدلال كردهاند كه مقام بررسي كننده انطباق قانون عادي با قانون اساسي، بايد لزوما در مرتبهاي بالاتر از قوه قضائيه قرار گيرد. با توجه به اين اشكال، بسياري از كشورها، قوانين را به وسيله يك ارگان سياسي، كنترل ميكنند. شوراي نگهبان هم در ايران طبق اصول متعددي از قانون اساسي از جمله اصل 91، مرجع انحصاري پاسداري از قانون اساسي و تشخيص مغايرت يا عدم مغايرت مصوبات مجلس با قانون اساسي است.
در مورد اهميت شوراي نگهبان، همين بس كه بنابر اصل 93 قانون اساسي، مجلس شوراي اسلامي بدون وجود شوراي نگهبان اعتبار قانوني ندارد (مگر در مورد تصويب اعتبار نامه نمايندگان و انتخاب شش نفر حقوق دان شوراي نگهبان). اين شورا علاوه بر وظيفه مذكور، دو وظيفه خطير ديگر نيز دارد: تفسير قانون اساسي (اصل 98) و نظارت بر تمامي انتخابات (به جز انتخابات شوراها) و اعلام نتيجه آن (اصل 99). خبرگان قانون اساسي به اين نتيجه رسيده كه لازم است ارگاني خارج از دستگاه اجرايي كشور، بر امر انتخابات نظارت داشته باشد.اين روش، يعني كنترل قوانين به وسيله ارگان سياسي (و نه دستگاه قضايي)، علاوه بر ايران در كشورهاي ديگري هم اجرا مي شود كه از آن جمله ميتوان به شوراي قانون اساسي در فرانسه، پرتقال، الجزاير، مراكش و ... اشاره كرد. شوراي قانون اساسي فرانسه، مجلس و دولت را كنترل مي كند تا مانع نقض قانون اساسي شود. اين شورا علاوه بر انطباق قوانين عادي با قانون اساسي، وظيفه نظارت بر انتخابات رياست جمهوري و مراجعه به آراء عمومي را بر عهده دارد. كشورهاي الجزاير و مراكش هم مانند فرانسه، شوراي قانون اساسي دارند. طبق قانون اساسي الجزاير، شوراي قانون اساسي بايد با هدف نظارت بر رعايت قانون اساسي تشكيل شود. اين شورا، همچنين بر نظم همه پرسيها و انتخابات رياست جمهوري و مجالس، نظارت دارد و نتيجه آنها را اعلام ميكند. آراء اين شورا نيز بر خلاف شوراي نگهبان غير قابل استيناف است اما در ايران، رأي شوراي نگهبان حرف آخر نيست و نظر نهايي، با مجمع تشخيص مصلحت نظام است. در انگلستان، مجلس لردها مصوبات مجلس عوام را كه خلاف حقوق اساسي باشد تصويب نميكند و به شكلي، كار شوراي نگهبان را انجام ميدهد. با مطالعه تطبيقي نهادهاي حافظ قانون اساسي در كشورهاي مختلف، دريافتيم كه در اكثريت قريب به اتفاق كشورها، نهادي نظير شوراي نگهبان وجود دارد و علاوه بر اختيارات شوراي نگهبان، اختيارات ديگري مانند تذكر عدم نقض قانون اسا سي، به دولت و محاكمه رئيس جمهور را دارا مي باشند.
منابع:
منوچهر طباطبايي مؤتمني، حقوق اساسي، نشر ميزان، چ 1، 1380 ه.ش، ص 250-
سيد جمال الدين مدني، حقوق اساسي تطبيقي، نشر پايدار چ 1، 1379ه.ش، ص 238-
-محمد رضا ظفري و فخرالدين اصغري، سيستم هاي حقوقي كشورهاي اسلامي، دفتر تبليغات حوزه علميه قم: چ 1 ، 1374ه.ش، چ 1 ، ص 300
قانون اساسي ايتاليا، چاپ رياست جمهوري، اصل 134 اصلاحي سال 1989 -
قانون اساسي كره جنوبي، چاپ رياست جمهوري، اصل 111-
قانون اساسي نيجر، اصول 104 و 103 و 102 -
الهه كولايي، قانون اساسي فدراسيون روسيه، نشر دادگستر ، چ 1 ، 1377 ، صص 48-47 -
-مشروح مذاكرات مجلس بررسي نهايي قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، انتشارات مجلس شوراي اسلامي،ج1 1364 ، ص 965.
قانون اساسي فرانسه، اصول 60 و 58 ، چاپ رياست جمهوري-
قانون اساسي الجزاير، اصل 163 ، چاپ رياست جمهوري
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:49 | نویسنده : emdadkhodroshayan
. حق در خواست نقض احكام قطعي محاكم
ماده 31 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 :
( محكوم عليه مي تواند احكام قطعيت يافته هر يك از محاكم را كه قابل در خواست تجديد نظر بوده از تاريخ ابلاغ حكم تا يك ماه از دادستان كل كشور در خواست رسيدگي بنمايد . دادستان كل كشور در صورتي كه حكم را مخالف بين با شرع يا قانون تشخيص دهد از ديوان عالي كشور در خواست نقض مي نمايد . ديوان عالي كشور در صورت نقض حكم رسيدگي را به دادگاه هم عرض ارجاع مي دهد رأي دادگاه در غير موارد مذكور در ماده 18 غير قابل اعتراض و در خواست تجديد نظر است . )
2. درخواست صدور رأي وحدت رويه
الف) ماده 20 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 :
( در موارد مذكور در ماده سوم قانون آيين دادرسي مدني دادستان كل مي تواند بنا به اعلام وزير دادگستري و يا رأساً موضوعات مشمول آن ماده را در هيأت عمومي ديوان عالي كشور مطرح كند در اين صورت هيأت عمومي ديوان مذكور طبق قانون وحدت رويه قضائي تشكيل و نسبت به موضوع رسيدگي و رأي صادر خواهد نمود . طرح موضوع در هيأت عمومي ديوان عالي كشور رافع وظائف دادگاهها در رسيدگي و صدور حكم طبق ماده سوم آيين دادرسي مدني نمي باشد . )
ب) قانون مربوط به وحدت رويه قضائي مصوب 1328 :
( ماده واحده - هرگاه در شعب ديوانعالي كشور نسبت به موارد مشابه رويه هاي مختلف اتخاذ شده باشد بتقاضاي وزير دادگستري يا رئيس ديوان مزبور و يا دادستان كل هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه در اين مورد حداقل با حضور سه ربع از رؤسا و مستشاران ديوان مزبور تشكيل مي يابد موضوع مختلف فيه را بررسي كرده و نسبت به آن اتخاذ نظر مي نمايند . در اين صورت نظر اكثريت هيأت مزبور براي شعب ديوانعالي كشور و براي دادگاهها در موارد مشابه لازم الاجراء است و جز به موجب نظر هيأت عمومي يا قانون قابل تغيير نخواهد بود . )
ج) ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آيين دادرسي كيفري :
( هرگاه از طرف دادگاهها اعم از جزائي و حقوقي راجع به استنباط از قوانين رويه هاي مختلفي اتخاذ شده باشد دادستان كل پس از اطلاع مكلف است موضوع را در هيأت عمومي ديوانعالي كشور مطرح نموده رأي هيأت عمومي را در آن باب بخواهد راي هيأت عمومي در موضوعاتي كه قطعي شده بي اثر است ولي از طرف دادگاهها بايد در مورد مشابه پيروي شود . )
د) ماده 43 قانون امور حسبي مصوب 1319 :
( دادستان ديوان كشور از هر طريقي كه مطلع بسوء استنباط از مواد اين قانون در دادگاهها بشود يا باختلاف نظر دادگاهها راجع به امور حسبي اطلاع حاصل كند كه مهم و مؤثر باشد نظر هيأت عمومي ديوان كشور را خواسته و به وزارت دادگستري اطلاع مي دهد كه به دادگاهها ابلاغ شود و دادگاهها مكلفند بر طبق نظر مزبور رفتار نمايند . )
ه) ماده 42 قانون امور حسبي مصوب 1319 :
( هرگاه در استنباط از مواد قانون بين دادرسهايي كه رسيدگي پژوهشي مي كنند اختلاف نظر باشد دادگاهي كه به امر حسبي رسيدگي پژوهشي مي نمايد مي تواند بتوسط دادستان ديوان كشور نظر هيأت عمومي ديوان كشور را بخواهد و در اين صورت دادگاه نظر خود را با دلائل آن براي دادستان ديوان ميفرستد و پس از آنكه ديوان كشور نظر خود را اعلام كرد دادگاه مكلف است مطابق آن عمل نمايد . )
3. درخواست اعاده دادرسي
ماده 24 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري اصلاحي 1358 :
( اشخاص زير حق در خواست تجويز اعاده دادرسي دارند :
1. محكوم عليه و نماينده قانوني او و در صورت فوت يا غيبت محكوم عليه ، همسر و وارث قانوني او و يا كساني كه از طرف او براي درخواست تجويز اعاده دادرسي مأموريت خاص يافته اند .
2. دادستان كل كشور
3. دادستان مجري حكم با موافقت دادستان كل كشور
4. موافقت با در خواست اعاده دادرسي دادستان مجري حكم
ماده 24 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1358 :
( اشخاص زير حق درخواست تجويز اعاده دادرسي دارند :
1. محكوم عليه و نماينده قانوني او و در صورت فوت يا غيبت محكوم عليه ، همسر و وارث قانوني او و يا كساني كه از طرف او براي درخواست تجويز اعاده دادرسي مأموريت خاص يافته اند .
2. دادستان كل كشور
3. دادستان مجري حكم با موافقت دادستان كل كشور )
5. حق در خواست تجديد نظر از احكام جزائي
تبصره ماده 42 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري 1 و 2 و شعب ديوان عالي كشور مصوب 1368 :
( دادستان كل كشور يا نماينده او ضمن اظهار عقيده راجع به رأي دادگاه مي تواند به يك يا چند جهت پيش بيني شده براي تجديد نظر نسبت به مواردي كه داراي جنبه عمومي است يا مورد اعتراض ذيحق قرار گرفته تقاضاي تجديد نظر نمايد . )
6. درخواست تجديد نظر نسبت به احكام قطعي محاكم
ماده 17 قانون تجديد نظر از آراء دادگاهها اصلاحي 1372 :
( محكوم عليه مي تواند احكام قطعيت يافته هر يك از محاكم را كه قابل تجديد نظر بوده از تاريخ ابلاغ حكم به وي تا يكماه از دادستان كل كشور در خواست رسيدگي نمايد دادستان كل كشور در صورتيكه حكم را مخالف بين با شرع يا قانون تشخيص دهد از ديوانعالي كشور در خواست نقض مي نمايد )
7. اظهار نظر در مورد اختلاف در صلاحيت بين مراجع دادگستري و غير دادگستري
ماده 55 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 :
( اشخاص ذينفع يا داستان دادگاه دادگستري كه طرف اختلاف است در خواست نامة خود را با ذكر دلايل به دفتر ديوان كشور تقديم مي دارد و دادستان ديوان كشور آنرا با نظريه خود براي حل اختلاف نزد رئيس اول ديوان نامبرده مي فرستد . )
8. شركت در شعب جزائي ديوان عالي كشور يا اعزام نماينده
الف ) ماده 42 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري 1و2 و شعب ديوان عالي كشور مصوب 1368 :
( متداعيين يا وكلاي آنان براي رسيدگي احضار نمي شود مگر آنكه شعبة ديوان عالي كشور حضور آنان را براي اداي توضيحات لازم بداند كه در اين صورت كساني كه حضورشان لازم است احضار مي گردند و پس از استماع توضيحات آنها و اظهار عقيده دادستان كل كشور يا تمايندة او شعبه مبادرت به صدور رأي مي نمايد ولي عدم حضور احضار شدگان بدون عذر موجه صدور رأي را به تأخير نمي اندازد . )
ب) ماده 451 قانون آيين دادرسي كيفري اصلاحي 1337 :
( در موقع رسيدگي عضو مميز گزارش پرونده و اوراقي را كه لازمست قرائت مي نمايد و متداعيين يا وكلاي آنان در صورتيكه احضار شده باشند مي توانند به اجازه رئيس شعبه مطالب و توضيحات خود را اظهار نمايند و سپس نماينده دادستان اظهار عقيده مي كند و بعد از بيان عقيده او شعبه مبادرت به صدور رأي مي نمايد . در صورتيكه شعبه مركب از رئيس و سه مستشار باشد عضو مميز در رأي شركت نمايد و الا با شركت عضو مميز راي صادر مي شود . )
9. حضور در شعب مدني ديوان عالي كشور
ماده 552 قانون آيين دادرسي مدني اصلاحي 1334 :
( گزارش عضو مميز در جلسه رسيدگي با حضور دادستان يا نماينده او قرائت و پس از قرار قبول دادخواست شروع به رسيدگي فرجامي در اصل دعوي مي شود و نظر دادستان يا نماينده او نسبت به گزارش و اصل دعوي استماع مي گردد . )
10. اظهار عقيده در شعب مدني ديوان عالي كشور
ماده 555 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 :
( ترتيب رسيدگي و اتمام مذاكره و گرفتن رأي به طريقي است كه براي رسيدگي در ساير دادگاهها مقرر است و قبل از صدور رأي دادستان ديوان كشور و يا نماينده او اظهار عقيده مي نمايند . )
11. معاف كردن متقاضي اعاده دادرسي از ايداع وجه در صورت احراز عدم تمكن
تبصره ماده 467 قانون آئين دادرسي كيفري الحاقي 1352 :
( براي درخواست اعاده دادرسي بايد مبلغ پنج هزار ريال در صندوق دادگستري ايداع و قبض سپرده پيوست تقاضا بدفتر ديوان عالي كشور تسليم شود . در صورت قابل طرح تشخيص شدن تقاضا وجه سپرده به متقاضي مسترد و الا بنفع دولت ضبط خواهد شد . دادستان ديوانعالي كشور مي تواند در صورت تشخيص عدم تمكن در خواست كننده او را از ايداع مبلغ مذكور معاف نمايد ... )
12. درخواست احاله امر جزائي از ديوان عالي كشور
ماده چهارم قانون مجازات مختلسين اموال دولتي مصوب 1306 :
( حكم احاله كه به موجب ماده 207 اصول محاكمات جزائي براي رسيدگي به يك دعوي از محكمه اي به محكمه ديگر به توسط ديوان عالي تميز داده مي شود شامل تحقيقات مقدماتي نيز كه خواه بتوسط مأمورين كشف جرائم و خواه بتوسط مستنطق به عمل مي آيد خواهد بود و اين تقاضا ممكن است توسط مدعي العموم بدايت محكمه كه قانوناً صلاحيت رسيدگي دارد يا محكمه اي كه بايد رسيدگي به آنجا احاله شود به عمل آيد در هر حال وزير عدليه مي تواند در موارد مذكور در ماده 207 توسط مدعي العموم ديوان تميز تقاضاي احاله امر را از ديوان مزبور مي نمايد . )
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:48 | نویسنده : emdadkhodroshayan
از جمله پرسش هاي دست اول مي توان موارد زير را برشمرد:ضرورت تغيير قانون كار در پي انقلاب احساس شد يا در دوران نظام پيشين هم مطرح بود؟ با آنكه لزوم تغيير قانون كار از سال 1358، به طور جدي ، عنوان شد چرا بيش از پنج سال طول كشيد(1364) تا لايحه آن از سوي دولت تقديم مجلس شد؟ ايرادهاي شوراي نگهبان به مصوبه مجلس (آبانماه 1366) متضمن چه اموري بود و اگر مصوبه براساس آنها تغيير داده مي شد قانون كار به چه صورتي در مي آمد؟ چرا تغييرهاي انجام شده در مصوبه مجلس (مهرماه 68) كه در جهت تامين برخي از نظرهاي شوراي نگهبان صورت گرفته بود از سوي اين شورا كافي تشخيص داده نشد و موضوع به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارجاع شد؟ مجمع تشخيص مصلحت نظام چگونه بين مصوبه مجلس و نظرهاي شوراي نگهبان داوري كرد؟ آيا مجمع به اين داوري بسنده كرد يا خود نيز تغييرهائي در مصوبه مجلس داد، در صورت اخير آياچنين اقدامي با اختيارات مجمع سازگاري دارد؟
پرسش هاي دسته دوم بيشتر به صورت كلي مطرح مي شوند ماننداينكه قانون جديد كار بهتر است يا قانون پيشين ؟ كداميك از لحاظ تامين حقوق كارگران مناسبتر است ؟ قانون جديد سبب بالارفتن هزينه توليد نخواهد شد؟
هر چند طبيعي است كه اينگونه پرسشها عنوان شده وموردبررسي قرار گيرند اما اكنون كه قانون ، به هر صورت ، تصويب و لازم الاجراء شده است بنظر مي رسد تحليل پرسش هاي دسته اول در واقع بيشتر به بررسي تحول حقوق كار ايران و مباني آن مربوط مي شود و جاي چنين مطالعه اي كتابها و نوشته هاي مفصل مربوط به حقوق كار است. در مورد پرسش هاي دسته دوم نيز با اينكه مقايسه اجمالي دو قانون مي تواند به روشن شدن برخي جنبه هاي قانوني جديد كمك كند اما با روش نشريه دانكشده حقوق و علوم سياسي هخواني ندارد. بنابراين با در نظر گرفتن شيوه كارنشريه ، بر آن شديم كه به تدريج نوآوري هاي قانون جديد را، مورد به مورد، با توجه به مباني آن تحليل كنيم و از آنجا كه راه حلهاي نو از لحاظ حقوق ما و در مقايسه با قوانين پيشين كشورمان ، تازه به شمار مي آيند وگرنه از جهت تحول حقوق كار در كشورهاي ديگر گاه از سابقه اي طولاني برخوردارند، در اين بررسي ها از مطالبعه تطبيقي كمك مي گيريم 0 در اين نوشته مباني حكم مندرج در ماده 12 قانون جديد كار درباره تغيير كارفرما را مطالعه مي كنيم اميد آنكه حق توفيقي عنايت فرمايد و مباحث ديگر قانون نيز كه متضمن نوآوري هائي است به همين روش بررسي ومطالعه شود.
طرح موضوع
رابطه كارگري وكارفرمائي كه به موجب آن كارگر نيروي بدني يا قكري خود را در برابر دريافت مزد در اختيار كارفرما مي گذارد و مي پذيرد كه زر نظر و به دستور او كار كند هرچند از جهاتي با قراردادهاي معوض بي شباهت نيست اما با آنها تفاوتهاي بسياردارد. وجود قوانين امري و ضرورت رعايت آنها از سوي طرفين قراردادسبب شده است تا نقش قراردادكار، به عنوان قرارداد، كاهش يابد، از اين رو برخي ترجيح مي دهند به جاي قرارداد كار از عنوان رابطه كار استفاده كنند. در بحث كنوني اين نكات مورد توجه نيست ،آنچه در نوشته حاضر مورد بررسي قرار مي گيرد آثار متفاوتي است كه تغيير وضعيت يكي از دو طرف يعني كارگر و كارفرما بر قرارداد و رابطه كار مي گذارد.
روشن است كه هرگاه كارگر بميرد و يا ازكار افتاده شود( از كار افتادگي كلي ) قرارداد كار پايان مي پذيرد و رابطه دو طرف قطع مي شود. در مورد يهم كه به فرض فرزند كارگر متوفي به كاري گمارده شود كه مثلا" پدرش قبل از مرگ بدان اشتغال داشته است اين رابطه ، رابطه اي جداگانه وتازه به شمار مي آيد و سابقه خدمت كارگر متوفي براي فرزندش ايجاد حقي نمي نمايد، زيرا تعهدكارگر جنبه شخصي دارد وو كار هر انسان جزئي از خود اوست. اماهنگامي كه تغييري در وضع كارفرماپديد آيد: مثلا" به صبب فوت اواموالش به روثه منتقل شود و موسه محل خدمت كارگر هم بدين طريق به آنان انتقال يابد و يا هرگاه كارفرما كارخانه يا موسسه اي راكه كارگر در آن كار مي كند به ديگري بفروشد يا به طريق ديگري منتقل كند يا آنكه كارخانه يا موسسه مورد بحث به سبب ملي شدن يا مصادره شدن از سوي مراجع قانوني يا قضائي از ملكيت كارفرما خارج شود آيا بازهم مي توان گفت كه در همه اين موارد رابطه كارگري و كارفرمائي پايان مي پذيرد و كارفرماي جديد در برابر كارگران مسئوليتي ندارد؟ يا بعكس بايد پذيرفت كه رابطه كارگري و كارفرمائي مي تواند استمرار داشته باشد و كساني كه جانشين كارفرماي پيشين مي شوند(وراث ،انتقال گيرندگان ، نهادياموسسه اي كه كارخانه يا واحد توليدي يا خدماتي مصادره شده يا ملي شده را در اختيار مي گيرد) در برابركارگران مسئولند؟ در فرض اخيرپرسش ديگري پيش مي آيد: حدود مسئوليت آنان چه اندازه است ؟ پاسخ اين پرسشها بر حسب آنكه از چه زاويه اي به رابطه كارگر وكارفرما بنگيريم متفاوت خواهد بود، اما پيش از آنكه نظريه هاي مختلف را در اين باره بررسي كنيم لازم است ببينيم حقوق كشورمان (پيش از تصويب قانون جديد) در اين زمينه چه حكمي مقرر مي داشت ؟
پيشينه موضوع در حقوق ايران
با توجه به سكوت قانون كار سال 1337 مي توان گفت تا سال 1343 راه حل ويژه اي درباره موضوع مورد بحث ما، ارائه نشده بود. در اين سال قانوني به نام (قانون حمايت صنعتي و جلوگيري از تعطيل كارخانه هاي كشور) تصويب شد كه هدف آن ، چنانكه از نامش پيداست ، جلوگيري از تعطيل كارخانه هاي كشور بود. برابر ماده 2 اين قانون در صورتي كه به سبب توقف يا صدور قرار تامين عليه كارفرما يا فوت يا حجرا و كارخانه اي تطعيل شود هئيت حمايت از صنايع (پيش بيني شده در ماده يك قانون ) مي تواند شخص يا اشخاصي را بعنوان مدير كارخانه تعيين كن0 اين اشخاص در دوره اداره موقت امين محسوب مي شوند. هر چند از مواد 6و7 اين قانون به طور ضمني استفاده مي شود كه رابطه كارگران با كارخانه قطع نشده و دردوره اداره موقت ادامه مي يابد اما با توجه به اينكه قانون فقط شامل موارد خاص (كارخانه ها) مي شد و حمايت از كارگران هم منحصر به دوره اداره موقت شده بود براي حل مشكل اصلي يعني تعيين تكليف كارگران در صورت تغير كارفرما كافي نبود.
شايد يادآوري اين نكته بي فايده نباشد كه در پاره اي ازكشورها (چنانكه در دنباله بحث ثمن مطالعه تطبيقي خواهيم ديد) با وجود سكوت قانون ، رويه قاضي مشكلي را حل كرده است اما در كشور ما بعيد مي نمود كه از اين راه بتوان به نتيجه رسيد و مي بايست تكليف موضوع به روشني در قانون معلوم گردد.
در سال 1358 كه انديشه تهيه و تنظيم پيش نويس قانون كار در سطح وزارت كار و امور اجتماعي مطرح شد و بدنبال آن تني چند از كارشناسان با تجربه وصاحب نظر آن وزارت در موسسه كار وتامين اجتماعي (وابسته به وزارت مزبور) براي تهيه پيش نويس قانون كار، گرد آمدندو به مطالعه كارشناسي پرداختند كوشش شدكه با توجه به هدف قوانين كار(حمايت از كارگران ) و با در نظر گرفتن امكانات كشور و در چارچوب قانون اساسي جمهوري اسلامي با عنايت به اين امر كه حقوق كار حقوقي است در حال تحول ، موارد سكوت قانون كار سال 1337 تدارك ونارسائي هاي آن جبران گردد و در هر مورد راه حل مناسبي ارائه شود. در موضوع مورد بحث يعني تعيين تكليف كارگران در صورت تغيير كارفرما نيز در طرح تنظيمي در موسسه ياد شده راه حلي پيش بيني شده كه با اندك تغييري به صورت ماده 12 متن مصوب مجلس شوراي اسلامي درآمد و در مجمع تشخيص مصلحت نظام هم نظر مجلس تاييد شد از آنجا كه حكم مقرر در يكي از چهره هاي تحول حقوق كار در دهه هاي اخير محسوب مي شود نخست ميان نظري اين تحول را به اختصار مطالعه مي كنيم (گفتار اول )، آنگاه موضوع را از لحاظ رويه قضائي چند كشور بررسي مي نمائيم (گفتار دوم )تابتوانيم از عملكر كشورهاي ديگر در مواردي مشابه آنچه در قانون جديدكار كشورمان پيش بيني شده آگاه شويم و در صورت امكان از تجربه آنان در زمينه چگونگي اجراي قانون بهره مندگرديم .
گفتار يكم - مباني نظري
الف - نظريه قراردادي
طرفداران اين نظريه رابطه كارگر وكارفرا را در قراردادمنعقد بين آن دو خلاصه مي كنند. نتيجه چنين نظري آن خواهد بود كه انتقال كارخانه يا شركت يا موسسه محل خدمت كارگر محدود به انتقال اموال بوده وكساني كه در آن كارخانه يا موسسه كارمي كنند نسبت به انتقال ، بيگانه محسوب مي شوند. بنابراين انتقال گيرنده (جز در صورت توافق صريح با انتقال گيرنده ) نسبت به ادامه كار و يا پرداخت مطالبات او(حتي از بابت مزد گذشته ) تعهدي ندارد. نظرات شوراي نگهبان در مورد متن مصوبه مجلس شوراي اسلامي مورخ 24 آبانماه 1366 كه در تاريخ 19/9/66 به مجلس اعلام گرديددر مجموع با نظريه قراردادي قابل تطبيق است. در خصوص ماده 12مصوبه مجلس (ماده 12 قانون كار اينك مورد بحث است ) كه برابر آن (هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش يا انتقال به هر كه برابر آن ( هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش يا انقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك وامثال اينها در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثرنمي باشدو كارفرماي جديد قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهدبود شوراي نگهبان چنين نظر داده بود ( در موارد مذكور در اين ماده ، كارفرما ضامن مزد كارگر است و مالك جديد ضامن نمي باشد.
بدين ترتيب و براسا سنظريه قراردادي ، تغيير مالكيت موسسه محل خدمت كارگر سبب خواهد شد رابطه كارگري وكارفرمائي پايان پذيرد بدون آنكه كارگر بتواند از مالك سابق يا جديد چيري بابت سابقه خدمت يا خسارت اخراج دريافت دارد. اين راه حل نه براي كارگران مناسب است و نه حتي در بيشتر موارد براي كارخانه يا موسسه محل خدمت كارگر.
براي رفع اين اشكال و در جستجوي راه حلي براي ادامه كار كارگران ، برخي از طرفداران نظريه قراردادي كوشيدند كه بااستفاده از راه حلهاي موجود در حقوق مدني مانند تعهد به نفع شخص ثالث و يا تبديل تعهد به اعتبار تبديل مديون ، راهي براي استمراررابطه قراردادي وادامه كار كارگر پيدا كنند و از اين طريق مالك جديد را به اجراي تعهدات كارفرماي سابق وادار سازند. اما تشخيص از اين راه حلها زماني ممكن است كه شرايط آن موجود باشد.مي دانيم كه برابر ماده 231 قانون مدني (معاملات و عقود فقط درباره طرفين متعاملين وقائم مقام قانوني آنها موثر است مگر درموردماده 196) وماده 196 نز در خصوص تعهد به نفع شخص ثالث و به عنوان استثناء بر اصل نسبي بودن قراردادها زماني حاكم است كه اين تعهد، دست كم به طور ضمني ، در قرارداد پيش بيني شده باشد. هنگامي كه در توافق بينكارفرماي سابق مالك جديد شرط نشده باشد كه قرارداد كار كارگران به قوت خود باقي است چگونه مي توان به استنادتعهد به نفع شخص ثالث رابطه قراردادي را مستمر ومالك جديدرا دربرابر كارگران ملكف به رعايت آن دانست ؟ اگر بخواهيم تغيير كارفرما را نوعي تبديل تعهد به اعبتار تبديل مديون تلقي كنيم با اشكال ديگري مواجه خواهيم شد. برابر بند2 ماده 292 قانون مدني تبديل تعهد به اعتبار تبديل مديون زماني صحيح است كه با رضاي دائن باشد. وقتي در تغيير كارفرما و انتقال يك موسسه توليدي يا خدماتي كوچكترين نظرخواهي از كارگران نمي شود چگونه ممكن است از مفهوم تبديل تعهد در حقوق مدني استمداد جست ؟ خلاصه آنكه استفاده از راه حلهاي حقوقي مدني مستلزم آن است كه شرايط آن موجود باشد واستاد به آنها در مورد بحث ما كارساز نيست .
ب - نظريه قديمي كارگاه
از ديگاه طرفداران مكتب اصالت فرد و سرمايه داري قرن نوزدهم ، كارگاه هيچگونه ارزش حقوقي ندارد. دراين نظام اختيارات كارفرما از حق مالكيت او نسبت به اموالي ناشي مي شود كه مجموع آنها كارگاه را تشكيل مي دهد. منشاء رابطه كارگران و كارفرما رابايد در قرارداد كار جستجو كرد.
كارگاه كه از نظر جامعه شناسي ، جامعه اي كوچك و حقيقي محسوب مي شود از نظر حقوقي واقعيتي جدا از مالك ندارد.(كارفرما لازم نيست مالك محل كارگاه باشد و كافي است كه سرمايه يعني مواد اوليه باوسايل وابزار را دارا باشد)0بدين ترتيب بدهي ومطالبات كارگاه جزو دارائي صاحب كارگاه به حساب مي آيد. به گفته ريپر استاد بنام فرانسوي ، از اين ديدگاه كارفرما است كه قرارداد را منعقد مي كند. اوست كه به تنهائي درصحنه حقوقي ظاهر مي گرددو كارگاه با شخص كارفرما يكي شمرده مي شود براساس اين نظريه (كه در واقع همان نظريه قراردادي است ) انتقال كارگاه مجب قطع رابطه كارگران با كارگاه مي شود.
پ - نظريه جديد كارگاه
نظريه قديمي كارگاه به اعتقاد برخي ازاستادان حقوق كار با واقعيت تطبيق نمي كن و نمي تواند منعكس كننده وضع فعي حقوق كار باشد. به عقيده اينان كارگاه را در مفهوم قراردادي و فردي نبايد بررسي كرد. بايد آنرا از جهت جمعي و به عنوان يك موسسه مورد توجه قرار داد. پل دوران استاد فقيد حقوق كار فرانسه با الهام گرفتن از برخي مفاهيم فلسفي انديشمندان آلماني دراين باره ضمن رد مفهومي كه مبناي رابطه كارگر وكارفرما را قراردادي مانند ساير قراردادها مي شمارد، بر جنبه شخصي رابطه كار تاكيد مي كرد. به نظر او اين رابطه از قلمرو حقوق مدني و قواعد مربوط به قراردادهاي مالي خارج بوده مبنايش در كارگاه است ، آنجاكه طرفين رابطه كار يعني كارگر وكارفرما يا كار و سرماي ازيكديگر قابلتفكيك نيستند، با هم شركت داشته ارزش و اهمين خود را در اين اتحاد مي بينند.
هر چند در زمان ابراز اين نظريه ، حقوقدانان فرانسوي از آن انتقاد كردند و اتحاد كار وسرمايه را(چه از لحاظ فلسفه اقتصاد آزاد و چه از ديدگاه مبارزه طبقاتي ) نادرست شمردن اما امروز كم و بيش اين امر پذيرفته شده است كه براي تحقق مفهوم كارگاه ، تركيب و هم آهنگي وسايل مختلف براي رسيدن به هدف خاصي ضرورت دارد. اين وسايل عبارتند از تجمع وسازماندهي سرمايه ومواداوليه و ابزار ونيروي كار0 اين مجموعه اموال واشخاص يك واحداقتصادي ، يك مركز تصميم گيري و در همان حال يك جامعه كوچك انساني وشغلي محسوب مي شود.
اين نظر در وقاع نظريه پل دوران را تعديل مي كند و بدون اينكه بر جنبه اتحاد كار و سرمايه به رابطه كارگر وكارگاه بعد تازه اي مي بخشد. بر اين اساس اين نظريه كارگر بيش از آنكه به كارفمرا وابسته باشد به كارگاه وابسته است و طبيعي است كه با تغيير كارفرما رابطه خود را با كارگاه و كارفرماي جديد ادامه مي دهد زيرا يكي از مشخصات كارگاه (برابر اين مفهوم ) تداوم و استمرار فعاليت آن است. با اين همه گاه همان كارگاه نيست كه به كارخود ادامه مي دهد و تغييري كه پيش آمده از تغيير كارفرما و انتقال كارگاه فراتر مي رود و مثلا" به صورت ادغام در يك موسسه ديگر درمي آيد. در اين حال ديگر نمي توان به استناداستمرار وتداوم كارگاه حكم به حفظ رابطه كارگر با كارگاه نمود. براي رفع اين اشكال مي گويند آنچه در همه موارد اهميت دارد ادامه آن فعاليتي است كه از نظر اقتصادي به اشتغال كارگر مربوط مي شود (هرچند همان كارگاه نباشد)0 بدين ترتيب مي توان گفت كه ادامه كار كارگر به (حق اشتغال ) او مربوط و در آن خلاصه مي شود.
ت - مبنيا ماده 12 قانون كار
يك بار ديگر متن ماه 12 را مرور مي كنيم 0 برابر اين ماده (هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش ياانتقال به هرشكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالكي وامثال اينها، در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد وكارفرماي جديد، قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهد بود.) با توجه به نظريه هائي كه نقل شد راه حل مقرر در قانون جديد كار را مي توان نوعي حق اشتغلا كارگر تعبير نمود، به ويژه اگر به پيشينه اين ماده توجه ومفاد آن در ارتباط با مفاد بعدي قانون در زمينه تعليق و يا پايان قرارداد كار بررسي شود. اگر به خواست خدا در فرصتهاي ديگري به مطالعه مقررات مندرج ر قانون جديد در زمينه تلعيق و يا پايان قرارداد كار بپردازيم اين نكته را باز خواهيم كرد كه روح حاكم بر قانون در اين قسمتها حفظ رابطه كارگر وكارگاه و تضمين حق اشتغال اوست. اين ديدگاه باديدگاه نويسندگان قانون اساسي جمهوري اسلامي نيز هم آهنگ است. كافي است به اصول بيست وهشتم و چهل وسوم قانون اساسي درباره (حق كار) مراجعه نمائيم 0 برابر بنددوم اصل 28 (دولت موظف است با رعايت نياز جماعه به مشاغل گوناگون براي همه افراد امكان اشتغال به كار وشرايط مساوي را براي احراز مشاغل ايجاد نمايد) و اصل چهل وسوم حاكي از آن است ك اقتصاد جمهوري اسلامي ايران بر اساس ضوابطي پايه ريزي مي شود كه آنجمله است ( .... 2- تامين شرايط وامكانات كار براي همه به منظور رسيدن به اشتغال كامل و قراردادن وسايل كار در اختيرا همه كساني كه قادر بكارند ولي وسايل كار ندارند، در شكل تعاوني ، از راه وام بدون بهره ياهر راه مشروع ديگر كه نه به تمركز ثروت در دست افراد و گروه هاي خاص منتهي شود ونه دولت را به صورت يك كارفرماي بزرگ درآورد ... و هدف از تكيه بر اين ضوباط آن است كه (استقال اقتصادي جامعه ) تامين گردد و (فقر ومحروميت ) ريشه كن گردد و (نيازهاي انسان در جريان رشد، باحفظ آزادگي او) برآزرد شود. ايراد نشود كه اين اصول كلي است و اساس اشتغال افراد را مطرح مي كند و نمي توان آنرا با (حق اشتغال كارگر در كارگاه ) مربوط نمود. بنظر مي رسد اگر به دقت در اصل چهل وسوم نگريسته شود وروح حاكم بر آن مورد عنايت قرار گيرد ونيز به اصول ديگر مانند اصل بيست و نهم در مورد تامين اجتماعي توجه شود درخواهيم يافت كه لازمه ريشه كن كردن فقر و برآوردن نيازهاي انسان و نيز رسيدن به اشتغال كامل و تامين شرايط وامكانات كار براي همه آنست كه آن كس كه در كارگاهي هم به كار مشغنل است به آساني كار خود را از دست ندهد و باهر تغيير و تبديلي در وضع كارفرما يا پديد آمدن موانع ديگر به آساني از كار كردن محروم نشود و سابقه خمت او در موسسه اي كه عمري را در آن گذرانده است از بين نرود. از اين رو بنظر ما گزاف نخواهد بود اگر مفهوم مواد قانون كار را در زمينه هائي كه اشاره شد در ارتباط و همسو با اصل قانون اساسي بدانيم .
گتفار دوم - رويه قضائي ( بررسي تطبيقي )
پذيرش اين اصل در حقوق كار، كه در صورت تغيير كارفرما، رابطه كارگري و كارفرمائي به پايان نمي رسد و اين رابطه بين كارگر وكارفرماي جديد ادامه ميابد، از نظر تامين حقوق كارگران گامي مثبت به شمار مي آيد، اما اجراي آن در عمل همواره خالي از اشكال نيست و درباره چگونگي تفسير آن رويه يكساني وجود ندارد. بنظر مي رسد مطالعه رويه قضائي كشورهاي ديگر، در حدودي كه منابع در دسترس اجازه مي دهد، اين فايده را خواهد داشت كه با مشكلات اجراي حكمي مشابه حكم مندرج در ماد12 قانون كار آشنا شويم 0 شايد بتوانيم از تجربه ديگران براي اجراي بهتر قانون كشورمان بهره مندشويم ، با توجه به متن ماده 12 قانون كار ومنبعي كه به طور غير مستقيم از آن الهام گرفته شد.(قانون 18 ژوئيه 1928فرانسه ) نكات مهم را بشرح زير تقسيم بيندي و بررسي مي نمائيم .
1- مفهوم تعلق به كارگاه ( يا همان كارگاه ) 2- تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه 3- حفظ رابطه قراردادي 4- تعهدات و حقوق كارفرماي جديد.
الف - مفهوم تعلق به كارگاه ( يا همان كارگاه )
1- اهميت مفهوم كارگاه - همانگونه كه درگفتار پيش ديديم رفته رفته كارگاه به عنوان مفهومي نو در رابطه كار جايگا ويژه اي مي يابد واين انديشه پذيرفته مي شود كه كارگر بيش از آنكه به شخص كارفرما وابسته باشد به كارگاه وابسته است. تاثير اين نظرتا بدان پايه است كه در برخي كشورها دادگاهها به رغم سكوت قانون ، با تكيه به مفهوم كارگاه رابطه كارگر را ، پس از تغيير كارفرما پابرجا دانسته اند.
در حقوق بلژيك ، پيش از صدور دستورالعمل جامعه اقتصادي اروپا در جهت هم آهنگ كردن مقررات كشورهاي عضو، قانون آن كشور نسبت به چگونگي تاثير انتقال و تغيير مالكيت يك موسسه در رابطه كارگران شاغل در آن ساكت بود. ديوان كار بلژيك به مناسبت انتقال موسسه اي از شركتي به شركت ديگري مي بايست آثار حقوقي انتقال را در مورد روابط كار بررسي واعلام نظرنمايد. ديوان مزبور درراي 18 دسامبر1974 خود وجود نداشت ديوان كشور شركت دوم را قائم مقام شركت نخستين دانسته آنرا مسئول شناخته بر اين عقيده است كه قانون 1928 در اين مورد هم قابل اهمال است. روشن است كه شركت دوم از لحاظ سازماندهي ادامه شركت اول نيست تنها نقطه مشترك آنها در اين است كه دومي همان فعاليت اولي را ادامه مي دهد.
هر چند از زمان صدور راي ياد شده بيش از نيم قرن مي گذردولي اهميت خود را از دست نداده است زيرا راي مذكور بيانگر تحول رويه قضائي است و درطول سالها و دهه هاي بعد ازاين نظر راديوان كشور فرانسه و دادگاههاي آن كشور در مارد مختلف اهمال كرده اند. از لحاظ دادگاه هاي فرانسه ، در هرموردكه (همان فعاليت اقتصادي ) بوسيله كارفرماي دوم تامين شود قرارداهاي كار كارگان هم بايد ادامه يابد. اينكه كارفرماي اول همچنان كارگاه خود را اداره كند و كارفرماي دوم نيز موسسه توليدي يا توزيعي خود را داشته باشد تغييري در اين وضع نمي دهد. از بين دها راي كه در اين زمينه صادر شده مي توان به دو راي كه چهل و چند سال پش از راي سال 1934 صادر شده است (راي 5 دسامبر 1974 و 8 نوامبر1978شعبه اجتماعي ديوان كشور) اشاره كرد. در اين دو، يك جا پيمانكاري كه تامين غداي يك كارگاه را بر عهده داشته عوض شده و درديگري موسسه اي كه عهده دار نظافت يك شركت بوده جاي خود را به موسسه مشابهي داده است. در اين دور مورد با اينكه پيمانكار دوم يا موسسه دوم همانند پيمانكار اول يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي با سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكار يا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه درخدمت پيمانكا يا موسسه اول بوده اند، زيرا از ديد ديوان كشور فرانسه (همان كارگاه زير نظر مديريت تازه به فعاليت خود ادامه مي دهد.)
خلاصه آنكه از لحاظ ديوان كشور فرانسه حفظ رابطه قراردادي كارگران با كارفرماي دوم وابسته به ادامه كارگاه است. ادامه كار كارگاه را هم به معناي ادامه همان فعاليت اقتصادي مي داند. از اين رو مي توان نتيجه گرفت كه رويه قضائي فرانسه حفظ رابطه قراردادي را به يك شرط وابسته مي داند شرطي كه هم لازم است است هم كافي ، لازم و كافي است كه فعاليت اقتصادي واحدي استمرارداشته باشد.
ب - تغيير حقوقي و وضع مالكيت دادگاه
(تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه ) آنگونه كه در ماده 12 قانون كار ايران آمده با (تغيير در وضعيت حقوقي كارفرما) آنچنانكه در قانون سال 1928 فرانسه ذكر شده است ، شامل چه اموري مي شود؟ در هر و قانون موارد بارز تغيير ذكر شده است اين موارد كه در دو قانون تقريبا" به صورت مشابه آمده جنبه حصري ندارد. براي ماده 12 (هر نوع تغير حقوقي در وضع مالكيت از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، اعذام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك وامثال اينها در رابطه قراردادهاي كارگران .... موثر نمي باشد ... 0)
رويه قاضئي فرانسه ، كه با توجه به مشابهت قانون حاكم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، مي تواند به روشن شدن موارد ابهام كمك كند هدف از اين حكم قانون را (تامين ثبات شغلي براي كارگران ) مي داند و از همين رو عبارت ( تغيير در وضعيت حقوقي كارفرما) را به صورتي وسيع تفسير مي كند و هر نوع انتقال اعم از قهري يا قراردادي ،جزئي يا كلي ، معوض يا غير معوض رابه عنوان تغيير مي پذيرد. به عنوان مثال هنگامي كه شركتي سالن هاي سينما را به طور موقت به اجاره شركت ديگري مي دهد و پس ازپايان اجاره آن را مجددا" خود مورد بهره برداري قرار مي دهد اين تغييرو تبديل كارفرما، از لحاظ ديوان كشور، در رابطه استخدامي كارگران موثر نيست به همين ترتيب در مورديكه اداره كارگاهي به موجب حكم دادگاه به مدير تصفيه واگذار شده است ، كارگران همچنان رابطه كاري خود را حفظ مي كنند با اين وصف درباره اين نكته كه آيا ضرورت دارد بين دو كارفرماي جديد و قديم رابطه حقوقي وجود داشته باشد بين دادگاههاي تالي و شناخته بر اين عقيده است كه قانون 1928 در اين مورد هم قابل اعمال است. روش است كه شركت دوم از لحاظ سازماندهي ادامه شركت اول نيست و تنها نقظه مشترك آنها در اين است كه دومي همان فعاليت اولي را ادامه مي دهد.
هر چند از زمان صدور راي ياد شده بين از نيم قرن مي گذردولي اهميت خود را از دست نداده است راي مذكور بيانگر تحول رويه قضائي است و در طول سالها و دهه هاي بعد اين نظر را ديوان كشور فرانسه و دادگاه هاي آن كشور در موارد مختلف اعمال كرده اند. از لحاظ دادگاه هاي فرانسه ، در هر مورد كه (همان فعاليت اقتصادي ) بوسيله كارفرماي دوم تامين شود قراردادهاي كار كارگران هم بايد ادامه يابد. اينكه كارفرماي اول همچنان كارگاه خود را اداره كندو كارفرماي دوم نيز موسسه توليدي يا توزيعي خود را داشته باشد تغييري در اين وضع نمي دهد. از بين دهها راي كه در اين زمينه صادر شده مي توان به دو راي كه چهل و چند سال پس از راي 1934 صادر شده است ( راي 5 دسامبر 1974 و 8 نوامبر 1978 شعبه اجتماعي ديوان كشور) اشاره كرد. در اين دو، يك جا پيمانكاري كه تامين غذاي يك كارگاه را بر عهده داشته عوض شده و درديگري موسسه اي كه عهده دار نظافت يك شركت بوده جاي خود را به موسسه مشابهي داده است. در اين دو مورد با اينكه پيمانكار دوم يا موسسه دوم همانند پيمانكار اول يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي با سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكاريا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه در خدمت پيمانكار يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي يا سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكار يا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه در خدمت پيمانكار يا موسسه اول بوده اند، زيرا از ديد ديوان كشور فرانسه (همان كارگاه ) زير نظر مديريت تازه به فعاليت خود ادامه مي دهد.)
خلاصه آنكه از لحاظ ديوان كشور فرانسه حفظ رابطه قراردادي كارگران با كارفرماي دوم وابسته به كار كارگاه است ادامه كار كارگاه را هم به معناي ادامه همان فعاليت اقتصادي مي داند. از اين رو مي توان نتيجه گرفت كه رويه قضائي فرانسه حفظ رابطه قرارداد يرا به يك شرط وابسته مي داند شرطي كه هم لازم است هم كافي ، لازم وكافي است كه فعاليت اقتصادي واحدي استمرار داشته باشد.
ب - تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه
( تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه ) آنگونه كه در ماده 12 ايران آمده يا (تغير در وضعيت حقوقي كارفرما) آنچنانكه در قانون سال 1928 فرانسه ذكر شده است ، شامل چه اموري مي شود؟ در هر دو قانون موارد بارز تغيير ذكر شده است اين مواد كه در دو قانون تقريبا" مشابه آمده جنبه حصري ندارد. برابر ماده 12 (هر نوع تغيير حقوقي در وضع ماليك كارگاه از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك و امثال اينها در رابطه قرارددادي كارگران .... موثر نمي باشد ... )
رويه قضائي فرانسه ، كه با توجه به مشابهت قانون حاكم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، مي تواند به روشن شدن موارد ابهام كمك كند هدف از اين حكم قانون را (تامين ثبات شغلي براي كارگران ) مي داند و از همين رو عبارت ( تغيير مي پذيرد. به عنوان مثال هنگامي كه شركتي سالنهاي سينما را به طور موقت به اجاره شركت ديگري مي دهد و پس از پايان اجاره آن را مجددا" خود مورد بهره برداري قرار مي دهد اين تغيير و تبديل كارفرما، از لحاظ ديوان كشور، در رابطه استخدامي كارگران موثر نيست به همين ترتيب در موردي كه داره كارگاهي به موجب حكم دادگاه به مدير تصفيه واگذار شده است ، كارگران همچنان رابطه كاري خود را حفظ مي كنند. با اين وصف درباره اين نكته كه آيا ضرورت دارد بين دو كارفرماي جديد و قديم رابطه حقوقي وجود داشته باشد بين دادگاه هاي تالي و ديوان كشور اختلاف نظر وجود دارد. در حالي كه برخي دادگاه هاي تالي وجود چنين رابطه اي با ضروري مي دانند ديوان كشور چنانكه ديديم ، با تغييري كه از مهفوم كارگاه به معناي (همان فعاليت اقتصادي ) دارد وجود چنين رابطه اي را لازم نمي داند.
ديدگاه ديوان كشور فرانسه در خصوص عدم ضرورت رابطه حقوقي دو كارفرماي سابق و جديد، در مواردي كه كار شامل عرضه يك خدمت عمومي مانند اتوبوسراني شهري يا برق است كه امتيازش از سوي مقامات شهرداري يا دولتي به موسسه يا شراكتي واگذار مي شود، به دشواري قابل پذيرفتن است در اين باره بد نيست به رويه كشور ديگري اشاره كنيم 0 ديوان عالي ايالت بوئوس آيرس (آرژانتين ) در پرونده اي مي بايست نظر مي داد كه آيا مي توان برنده مناقصه يك خدمت عمومي يعني حمل ونقل شهري را به صورت تضامني مسئول بدهي هاي موسسه اي شناخت كه بيشتر يعني حمل ونقل شهري را به صورت تضامني مسئول بدهي هاي موسسه اي شناخت كه پيشتر عهده دار ارائه همين خدمت بوده و از بابت مزد به كارگرانش بدهكار بوده است ؟ پاسخ ديوان مزبور منفي بود.
ديوانعالي ايالت بوئنوس آيرس در راي مورخ 14 مه 1985 خود چنين نظر داد: براي آنكه شرايط مندرج در قانون حاكم بر قرارداد كار محقق شود لازم است موسسه اي منتقل يا واگذار شود و اين عمل مستلزم وجود رابطه اي مستقيم بين دو كارگاه است. در پرونده مورد بحث مناقصه به وسله دولت انجام شده و اعطاي نوعي امتيازمحسوب مي شود نه انتقال و واگذاري از سوي موسسه قبلي و با توجه به اينكه اساسا" موضوع انتقال يعني يك (موسسه ) (يا كارگاه )وجود نداردزيرا كارگاه جديد خود داراي وسايل نقليه بوده رانندگان و ملزومات ديگر را در اختيار دارد واز آنجا كه برنده كنوني مناقصه از دارنده قبلي امتياز مستقل به شمار مي آيد و در نبود رابطه جانشيني قانوني يا قراردادي نمي توان سخن از انتقال گفت بنابراين نمي توان موسسه دوم را متضامنا" مسئول بدهيهاي موسسه اول از بابت مزد كارگران شناخت .
اگر بخواهيم موضوع را از لحاظ مفهوم اقتصادي كارگاه ( كه در صفحه هاي بدان اشاره شد) مورد ارزيابي قرار دهيم ملاحظه مي كنيم كه كارگاه از ديد ديوان عالي بوئنوس آئرس به معناي يك واحد توليد وتوزيع است و به ديگر سخن (سازماني است كه تاسيسات ،محل وكاركنان خود كالاهائي را توليد يا خدماتي را عرضه مي كند) 0 و از اين لحاظ معناي اول كارگاه در نظر رويه قضائي فرانسه نزديك است نه با معناي دوم آن ، به ترتيبي كه ديوان كشور مزبور برآن پافشاري مي كند يعني (فعاليت معين ) و يكي دانستن آن با (نفس تهيه و عرضه كالا يا خدمت ) .
پ - حفظ رابطه قراردادي
برابر ماده 12 قانون كار هر نوع تغيير حقوقي كه در وضع مالكيت كارگاه پيش آيد ( .... در رابطه قرارداداي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد ... ) با توجه به اين بخش از ماده دو نكته را بايد توضيح داد. نخست آنكه منظور ازقيد (قراردادشان قطعيت يافته ) چيست ؟ دوم اينكه آيا حفظ رابطه قراردادي مستلزم جلب موافقت كارگر است يا نه ؟ درباره موضوع دوم ، دو راه حل كاملا" متفاوت در حقوق كشورهاي ديگر وجود دارد كه هر يك را جداگانه بررسي مي كنيم .
1- درباره نكته نخست يعني قيد مندرج در ماده 12 يادآور مي شويم كه در قانون جديدكار مقرراتي درباره دوره آموزشي پيش بيني شده است (اين نكته در قانون پيشين مسكوت مانده بود)0برابر ماده 11 قانون كارطرفين مي توانند با توفاق يكديگر مدتي را به نام دروه آزمايشي پيش بين نايند. در خالل اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. در صورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايدكارگر فقط متسحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهد بود ... ) با توجه به اين ماده و همانگونه كه طبيعت دوره آزمايشي ايجاب مي كند قطع رابطه كار در دوره آزمايشي ، نيازمند تشريفات خاصي نيست ، هر يك از طرفين مي تواند به آساني به رابطه خود با ديگري پايان بي آنكه مكلف به پرداخت خسارت به طرف مقابل باشد. اما براي جلوگيري از سوءاستفاده از اين راه حل اولا" استناد به مقررات اين ماده در صورتي ممكن است كه طرفين با توافق اين دوره را پيش بيني و تعيين كرده باشند ثانيا" برابر تبصره همان ماده (مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كاملا" مشخص شود) ثالثا" حداكثر اين مدت در خود قانون مقرر شده و (براي كارگران ساده و نيمه ماهر يكماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالا سه ماه مي باشد) .
با پايان يافته دوره آزمايشي و قطع نشدن رابطه كار در جريان قرارداد كار قطعيت مي يابد بنابر اين قيد مندرج در ماده 12با توجه به ماده 11 و تبصره آن روشن مي شود. بدين معنا حكم ماده 12 شامل كارگراني مي شود كه يا در قراردادشان دوره آزمايشي پيش بيني نشده و يا در صورت پيش بيني ، اين دوره پايان يافته ورابطه طرفين ر خلال آن قطع نشده است .
2- در مورد نكته دوم يعني ضرورت يا عدم ضرورت جلب موافقت كارگران با انتقال كارگاه ، در حقوق بلژيك و فرانسه نظردادگاهها اينا ست كه حفظ رابطه قراردادي كارگران خد به خود صورت مي پذيرد در راي مورخ 18 دسامبر1974 ديوان كار بلژيك كه متن آنرادرگذشته نقل كرديم چنين آمده است ( .... در صورت تغييركارفرما،كارفرماي جديد خود به خد تعهداتي را كه بر عهده كارگاه است انجام خواهد داد بدون آنكه نيازي به موافقت كارگر و اعلام تغيير انجام شده به او باشد) 0 راي 3 مارس 1971 شعبه اجتماعي ديوان كشورفرانسه نيز متضمن همين راه حل است در اين راي به روشني اين معنامشخص شده است كه نه تنها تغيير كارفرما في نفسه موجب قطع قراردادهاي كاري كه معتبر و در جريان است نمي شود بلكه حفظ رابطه قراردادي بين كارگران وكارفرماي جديد خود به خود صورت مي گيرد. به ديگر سخن كارفرماي جديد وكارگران و كارفرماي جديد خود به خود صورت مي گيرد. به ديگر سخن كارفرماي جديد وكارگران به حكم قرارداد تازه اي كه جانشين قرارداد پيشين شود به يكديگر مربوط نمي شوند بلكه همان قراردادهاي پيشين است كه قوت خود باقي است وآثارشان حاكم بر ورابط طرفين است و به تعبير ديوانمزبور اثر اين قراردادها (به حكم قانون است نه توافق انجام شده بين طرفين رابطه كار) .
نتيجه اين نظر آن است كه كارفرمائي كه كارگاه را واگذار مي كند مكلف نيست فرد فرد كارگران خود را از اين تغيير قبلا" آگاه سازد، ضرورت ندارد كه كارگر كارفرماي دوم خود رابعنوان كارفرماي جديد بپذيرد و رضاي كارفرماي جديد نيز در حفظ اين قراردادها مطرح نيست. نفس تغيير كارفرما در كارگاهي كه كارگران در آن به كار اشتغال دارند و جانشين شدن كارفرمائي به جاي كارفراي ديگر خود موجب حفظ رابطه قراردادي مي شود.
3- در برابر راه حل فوق در حقوق جمهوري فدرال آلمان دادگاه فدرال كار جلب رضاي كارگران را لازم مي داند. در زير رائي رادر اين باره نقل مي كنيم .
كارگاهي يكي از بخشهاي خود را به موسسه ديگري واگذار نمود و با توافق با شوراي كارگاه مقرر شده بود كه كاركنان اين بخش نيز به موسه ديگر منتقل شوند. يكي از كارگران كه خود عضوشوراي كارگاه بود اعلام كرد كه او مكلف نيست به موسسه مورد بحث انتقال يابد و درخواست انتقال به بخش ديگري از كارگاه خود را نمود. درخواست او پذيرتفه نشد، كارگر به دادگاه مراجعه و از آن خواست اعلام كند رابطه اش با كارفرماي (اول ) برقرار است ومكلف است كه كاريمناسب با مهارتهايش به او واگذار كند. دادگاه فدرال كار به نفع ديگر راي داد بدين استدلال كه : (در صورت انتقال يك كارگاه ، مالك جديد به جاي مالك قبلي كارفرما محسوب مي شود اما كارگر را نمي توان به پذيرفتن كارفرماي جديد مجبور نمود،اينگونه (فروش ) كارگران مغاير حركت انساني است. چنين امري با اصل كلي (حقوقي ) كه برابر آن تبديل مديون جز با رضاي داين ممكن نيست ، نيز ايجاب مي كند كه هر كارگري حق داشته باشد كارفرمائي را كه بخواهد با او قرارداد كار منعقد كند، انتخاب نمايد ... )
( .... در قضيه مورد بحث كه كارگر از خدمت نزد كارفرماي جديد خودداري كرده است ، كارفرماي سابق يا جانشين او نمي توانستندبه خدمت اين كارگر خاتمه دهندمگر در صورتي كه قرارداد، ولو در حالي كه بخش ياز كارگاه به كارگر ديگر واگذار نمي شد، قابل فسخ مي بود، توافق منعقد بين كارگاه و شوراي آن نيز تغييري در اين وضع نمي دهد و چنين توافقي نمي تواند جاشنين تصميم كارگران ذينفع گردد) .
ث - حقوق و تعهدات كارفرماي سابق و جديد
ماده 12 قانن كار ايران كارفرماي جديد را (قايم مقام تعهدات و حقوق كارفمراي سابق ) مي داند. منظر كدام تعهدات و حقوق است ؟ براي آگاهي از آنها بهتر است رابطه كارگر وكارفرما را دردوران پيش از انتقال كارگاه و پس از آن جداگانه بررسي كنيم .
1- پيش از انتقال كارگاه - همانگونه كه ديديم در حقوق برخي كشورها(مانند فرانسه ) كارفمراي پيشين مكلف نيست كه كارگران را از تصميم خود مبني بر انتقال كارگاه آگاه سازد. علاوه برآن از لحاظ نظري كارفرماي سابق مي تواند در حدود مقررات قانوني برخي از كارگران خود را پيش از انتقال اخراج كند اما اگر روشن شود كه هدف از اخراج كارگر محروم كردن او از مزاياي مربوط به حفظ رابطه قراردادي با كارفرماي جديد بوده است چنين اخراجي غيرموجه تلقي شده وكارفرماي سابق به پرداخت خسارت محكوم مي شود. در مواردي هم كه كارفرماي سابق و جديد بر اخراج كارگر تباني كرده باشند هر دو به طور تضامني مسئول پرداخت سخارت خواهند بود اما ديوان كشور فرانسه در را يمورخ 9 اكتبر1975 خود از اين هم فارتر رفته وصرفنظراز اينكه (تباني متقلبانه اي ) بين دوكارفرما صورت گرفته باشد يا نه آنها را متضامنا" مسئول شناخته است. در دعواي مورد بحث ديوار مزبور نتيجه عمل كارفرماي سابق (يعني اخراج كارگران پيش از انتقال كارگاه ) را محروم ساختن آنان از حمايت قانون مربوط به استمرار قرارداد كار در صورت انتقال كارگاه دانسته و از اين رو هر دو كارفرما را متضامنا" به بپرداخت خسارت اخراج محكوم ساخته است .
تحول رويه قضائي فرانسه از لحاظ عملي قايده مهمي دارد. چه بسا اتفاق مافاد كه كارفرماي اول به سبب مشكلات مالي كارگاه خود را واگذار مي كند. محكوم ساختن كارفرماي جديد به پرداخت خسارت ناشي از اخراج ( يعني عملي كه توسط كارفرماي اول صورت گرفته ) كارگر را از لحاظ دريافت خسارت در وضع بهتري قرارمي دهد و حمايت بيشتري از او به مي آورد.
در حقوق انگليس نيز به راه حل مشابهي بر مي خوريم 0 به موجب قمررات مربوط به تعبير مالكيت (حمايت از اشتغال ) مصوب سال 1981 هرگاه موسسه اي كه در حال ورشكستگي است به مالكيت موسسه اقتصادي ديگري درآيد همه حقوق و تكاليف ناشي از قراردادهاي كار موسسه در حال ورشكستگي به موسسه انتقال گيرنده منتقل مي شود. ازلحاظ مقررات ياد شده كساني مشمول عنوان كارگر موسسه انتقال يافته خواهند بود كه بلافاصله پيش از انتقال در استخدام آن بوده باشند
در دعواي مورد بحث ، كارگر موسسه اي كه در حال ورشكستگي بود بعد از ظهر روز جمع از سوي مديريت اخطاري دريافت داشت كه به موجب آن فورا" به خدمت او خاتمه داده مي شود.صبح روز دوشنبه (يعني پس از تعطيل آ[ر هفته ، شنبه ويكشنبه در انگلستان ) شركتي كه از مدتي پيش به منظور خريد موسسه در حال ورشكستگي مشغول مذاكره بود اداره امور آن موسسه را بر عهده گرفت واسنادمربوط به انتقال بعد از ظهر دوشنبه تنظيم شد.
به نظر دادگاه استيناف لندن اين كارگر مشمول مقررات سال 1981 مي باشد يعني كارگري محسوب مي شود كه بلافاصله پيش از انتقال در استخدام موسسه انتقال يافته بوده و همه دعاوي مربوط به اخراج او لعيه شركت انتقال گيرنده قابل طرح است. به ديگر سخن شركت انتقال گيرنده پاسخگوي اخراج از سوي انتقال دهند خواهد بود. دادگاه اين ادعا را كه مقررات سال 1981 فقط در صورتي قابل اعمال است كه كارگر بالافاصله پيش از انقال در استخدام موسسه انتقال دهندهباشد( و در دعواي طرح شده چنين نبوده است ) رد كرد. به نظر دادگاه فلاصله دو روز، آن هم دور روز تعطيل آنقدر كوتاه است كه دادگاه نمي تواند آنرا فاصله واقعي تلقي كند و نتيجه گيري نمايدكه كارگر در زمان انتقا لكارگر موسسه در حال ورشكستيگ نبوده ومقررات درباره اش قابل اجراء نيست .
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:45 | نویسنده : emdadkhodroshayan
اين روزها با شيوه‌هاي جديدي از كلا‌هبرداري مواجه مي‌شويم؛ افرادي كه به عنوان نمايندگان شركتهاي بزرگ خودروسازي اقدام به جذب مشتري براي پيش‌فروش و يا خريد خودروها به صورت اقساطي ميكنند، گروه‌هايي كه مدعي كاريابي در كوتاه‌مدت ميشوند، متهماني كه يك ملك را به چندين نفر مي‌فروشند و... نمونه‌هاي ناچيزي از هزاران پرونده تشكيل‌شده با موضوع كلا‌هبرداري است.
سردار جعفري، رئيس پليس آگاهي نيروي انتظامي چندي پيش با اعلام افزايش ۷درصدي تشكيل اين پرونده‌ها زنگ خطري را به صدا درآورد كه صداي آن بايد به گوش سازمانهاي مسوول در زمينه ثبت شركت‌ها و نمايندگي‌هاي بزرگ و... برسد تا با انجام اقدامات پيشگيرانه آمارها را كاهش دهند.
البته نبايد فراموش كرد بي‌مبالا‌تي و بي‌توجهي برخي سازمانها خود زمينه ارتكاب اين نوع از جرائم را فراهم ميكند.
براي بررسي تحليلگرايانه‌تر جرائم كلا‌هبرداري با سرهنگ مهرداد اميدي معاون مبارزه با جرائم خاص و رايانه‌اي پليس آگاهي ناجا گفت‌وگويي انجام داديم.
در سال گذشته پرونده‌هاي تشكيل‌شده با موضوع كلا‌هبرداري چه تعداد بوده است؟
در سال ۸۶ حدود ۱۱ هزار پرونده كلا‌هبرداري با شكايت ۴۱ هزار مالباخته تشكيل و در ادامه به دستگيري ۷ هزار متهم منجر شد. از ميان اين تعداد متهم دستگيرشده نيز ۶۷ درصدشان با صدور قرار قانوني روانه زندان شدند. البته ۵ درصد از اين زندانيان زن بودند.
بيشترين پرونده‌هاي تشكيل‌شده در اين بخش مربوط به كدام شيوه كلا‌هبرداري است؟
بررسي‌هاي انجام‌شده نشان ميدهد بالا‌ترين شيوه كلا‌هبرداري در سال ۸۶ ، با ۳۱ درصد به شيوه كلا‌هبرداري از طريق فروش مال غير رخ داد كه طي آن املاك، خودرو، تلفن همراه و... معامله شده است. در اين ميان خريد و فروش اقساطي يا پيش‌فروش املاك، خودرو و... ۱۴ درصد از اين پرونده‌ها و انجام معاملات بازرگاني و تجاري از طريق شركتهاي كاغذي ۱۲ درصد از آنها را تشكيل ميدهند.
كمترين كلا‌هبرداري‌ها مربوط به كدام شگردهاست؟
كمترين كلا‌هبرداري‌ها به مراكز غيرقانوني اعزام دانشجو به خارج از كشور مربوط ميشود به طوري كه در سال ۸۶ تنها ۱۰ پرونده با اين موضوع تشكيل شد. دليل آن نيز همكاري مناسب وزارت علوم است كه با معرفي موسسات مجاز، فرصت كلا‌هبرداري را از سودجويان سلب كرده است.
چه نوع كلا‌هبرداري‌هايي در سال ۸۶ با رشد مواجه بوده است؟
در سال گذشته در دو بخش كلا‌هبرداري با عنوان جعلي استخدام و كاريابي و همچنين پيش‌فروش و خريد اقساط خودروها با افزايش رشد مواجه بوديم. به طوري كه در بخش پيش‌فروش خودروها ۵۰ درصد و در استخدام و كاريابي ۴۱ درصد نسبت به سال ۸۵ با افزايش مواجه بوديم.
چه تعداد از پرونده‌ها منجر به دستگيري شد؟
بنا بر اعلام رئيس پليس آگاهي كشور، ۹۳ درصد از موارد كلا‌هبرداري منجر به دستگيري شده است. البته بايد گفت كه در بخش كلا‌هبرداري با موضوع خودروها ۹۳ درصد پرونده‌ها و در بخش كاريابي و استخدام صددرصد پرونده‌ها منجر به دستگيري متهمان آن شده است.
ارزش ريالي كلي پرونده‌هاي تشكيل شده چه ميزان است؟
براساس برآوردهاي انجام شده، حدود ۲ هزار و ۲۰۰ ميليارد ريال ارزش ريالي تمام پرونده‌هاي كلا‌هبرداري تشكيل شده در سال ۸۶ است.
دلايل افزايش پرونده‌هاي كلا‌هبرداري را چگونه ارزيابي مي‌كنيد؟
به‌طور كلي ميتوان گفت ماهيت كلا‌هبرداري فريب افراد است. كلا‌هبردار براي عملي كردن نقشه خود بايد بتواند ارتباطي با قرباني فراهم كند تا او فريب خورده و مجرم به هدف خود برسد. اتفاقي كه در حال حاضر افتاده اين است كه رسانه‌ها با انتشار آگهي‌هاي مختلف به نوعي به مجرمان كلا‌هبردار براي رسيدن به نياتشان كمك كردهاند. يك مجرم ديگر لازم نيست براي جذب مخاطب از راه‌ها و موانع سخت بگذرد. او ميتواند با انتخاب موضوعاتي كه عمدتا مورد نياز افراد جامعه است از جمله تلفن‌همراه، خودرو، ملك، كاريابي و... مخاطبان زيادي جمع كند. شايد موضوعات براي كلا‌هبرداري با توجه به شرايط زماني و اجتماعي تغيير كند اما در هر صورت در هر پرونده افراد متضرر ميشوند. ميتوان اينگونه عنوان كرد كه كاهش توليد و عرضه درخصوص يك كالا‌و افزايش ميزان تقاضا خود بسترهاي كلا‌هبرداري را فراهم ميكند. چراكه فرد سودجو متوجه نياز جامعه شده است. افراد نيز سعي ميكنند با ايجاد واسطه و رفتن به سراغ شركتهاي نه‌چندان رسمي به نيازهاي خود برسند.
اين افراد به‌طور معمول در مرحله اول شكل آگهي و اطلا‌ع‌رساني را به گونه‌اي كاملا معقول و موجه بيان ميكنند اما در مراحل بعد با چهره به چهره شدن با مشتري شرايط اصلي را عنوان كرده كه متاسفانه افرادي طعمه قرار مي‌گيرند. به‌طور مثال درج آگهي استخدام پزشك به مدت تنها ۳ روز منجر شد تا ۲۰۰ پزشك با پرداخت نفري ۱۰ هزار تومان طعمه يك شركت قلا‌بي شوند. كاملا مشخص است كه تا زمان رسيدگي به اين پرونده، شيادان به اهداف خود رسيده و با جمع‌آوري سودهاي كلان اقدام به تعطيل كردن شركت خود ميكنند.
گاهي افراد خود ترجيح ميدهند به جاي طي كردن بوروكراسي‌هاي اداري، به سراغ راههاي ساده‌اي بروند.
ضعف اصلي به كجا برمي‌گردد؟
متاسفانه در زمينه‌هاي مختلف براي كاهش بسترهاي كلا‌هبرداري اقدام زيادي نكرده‌ايم و قوانين بازدارنده به اندازه كافي وجود ندارد. ما بايد مسووليت اجتماعي ميان افراد و سازمانها ايجاد كنيم. ما نمي‌توانيم بگوييم تمامي آگهي‌هاي منتشرشده بايد اول كنترل شوند سپس به چاپ برسند. اين امكان مقدور نيست. هرچند وزارت ارشاد طي ابلا‌غيه‌اي درخواست درج‌نشدن آگهي‌هاي گمراه‌كننده را در مطبوعات كرده است اما متاسفانه كلا‌هبرداران به گونه‌اي عمل ميكنند كه آگهي در ظاهر شكلي كاملا منطقي دارد. در اينجا هوشياري رسانه‌ها در منتشر نكردن آگهي‌هاي مشكوك ميتواند كمك بسياري كند. مقررات را نميتوان سخت‌تر كرد اما ميتوان اينگونه درخواست كرد كه آگهي‌دهندگان هويت و نشاني مشخصي از خود به جاي گذارند.
وزارت مسكن، وزارت بهداشت، وزارت نفت و صنايع و يا شركتهاي بزرگي از جمله ايران‌خودرو، سايپا و... بايد اين مسووليت را در خود ايجاد كنند كه در حوزه خودشان موارد كلا‌هبرداري را رصد كرده و به مرجع قضايي اعلام كنند.
به‌طور مثال وزارت علوم در اين زمينه خوب عمل كرده است. سيستم قضايي و يا پليس نمي‌تواند يكايك اين شركت‌ها و آگهي‌ها را زير نظر بگيرد.
هوشياري مردم در مورد كلا‌هبرداري واقع نشدن تا چه حد ميتواند از وقوع جرم پيشگيري كند؟
بايد نوعي آگاهي و هوشياري دقيق در مردم ايجاد شود.به هر حال از صبح تا شب پيشنهادهاي زيادي به صورت كتبي و شفاهي به افراد ميشود. مردم نبايد به سادگي فريب بخورند. به موارد غيرعادي بايد مشكوك شد.
گاهي افراد تصور ميكنند كه شايد فرصتي به دستشان آمده است؛ طمع وجودشان را مي‌گيرد اما در آخر كار خودشان متضرر ميشوند.
بايد توجه داشت كه مجرمان به دنبال جرائمي مي‌روند كه هزينه ارتكاب آن پايين باشد و سود قابل توجهي نيز به دست آورند. اتفاقي كه در حال حاضر افتاده اين است كه شايد برخي پرونده‌هاي كلا‌هبرداري به عنوان پرونده‌هاي مالي تلقي شوند و برخورد با مجرمان آن بازدارنده نباشد.
زمينه شكل‌گيري جرائم، خارج از كنترل نيروي انتظامي است. بسترهاي جرم در جاي ديگري شكل مي‌گيرد كه ناجا نمي‌تواند در آن دخالت مستقيم داشته باشد
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:43 | نویسنده : emdadkhodroshayan
حقوق شما ( yourRights )
سازمان غيردولتي در انگلستان كه در زمينه ارتقاي حقوق بشر و ايجاد آگاهي عمومي در اين باره تلاش ميكند. در اين پايگاه درخصوص حقوق كودكان و نوجوانان حقوق متهمان و زندانيان و غيره مطالبي خواهيد يافت.
راهنماي حقوق بشر دانشگاه اوترخت
فهرست نشاني پايگاههاي اينترنتي در باره حقوق بشر تهيه شده بوسيله دانشگاه اوترخت در هلند.
گروه حقوق بين الملل بشر ( شش زبانه)
پايگاه اينترنتي يك سازمان غير دولتي در باره حقوق بشر و وكلاي بين المللي كه در زمنيه حقوق بشر فعاليت ميكنند. حاوي اخبار گوناگون در زمينه مسائل حقوق بشر
مركز پژوهش و مطالعات در مورد حقوق بشر و حقوق انساندوستانه (فرانسه)
حاوي فهرست آراي ديوان اروپايي حقوق بشر كه فرانسه را محكوم كرده است، پايان نامه هايي كه در اين زمينه دفاع شده و كتابشناسي حقوق بشر
مركز دانشگاهي حقوق بين‌المللي بشر دوستانه
پايگاه اينترنتي اين مركز واقع در ژنو (به زبان فرانسه) حاوي مطالب محدود در موضوع حقوق بشردوستانه است.
اطفال و درگيري مسلحانه
پروژه مشترك يك موسسه غيردولتي انگليسي (The Children's Legal Centre ) و يك دانشگاه انگليسي براي مطالعه در مورد وضعيت اطفال در درگيريهاي مسلحانه در نقاط مختلف جهان
مركز حقوق بشر دانشگاه پروتاريا
اين پايگاه شامل اسنادي در باب حقوق بشر و بخصوص بانك اطلاعات معاهدات حقوق بشر در قاره افريقا است.
كميسيون دخالت(بشردوستانه) و حاكميت دولتها (به زبانهاي انگليسي و فرانسه)
اين كميسيون كه خود را موسسه مستقل مي‌خواند، در زمينه حقوق بشردوستانه و حاكميت دولتها با سازمان ملل همكاري كرده و گزارشهايي به سازمان ملل ارائه داده است كه در اين پايگاه قابل ملاحظه است.
حقوق بشر و گفتگوي بين فرهنگي ( فرانسه) DHDI
وابسته به دانشگاه پاريس 1- سوربن
كنوانسيون بين‌المللي حقوق كودك
در پايگاه يونيسف علاوه بر متن كنوانسيون حقوق كودك خلاصه رئوس مطالب و اطلاعات متعددي در مورد حقوق شناخته شده براي اطفال را ملاحظه خواهيد كرد.
راهنماي استراليايي حقوق كودك
راهنماي حقوق كودك در استراليا، حاوي قوانين و مقررات، معرفي نظام دادگاههاي اختصاصي و آراء آنها، نهادها و سازمانهاي دولتي و غير دولتي مربوط، مقالات و مجلات و انتشارات مربوط.
سازمان آموزش حقوق بشر
اين سازمان غير دولتي با نگرشي آموزشي به حقوق بشر، اخبار و اطلاعاتي در اين زمينه، ارائه كرده است. در پايگاه اينترنتي اين سازمان از جمله صفحات خاصي براي معلمين حقوق بشر طراحي شده كه در مورد روشهاي اموزش حقوق بشر توصيه هايي ميكند.
فهرست منابع حقوق بشر در اينترنت
اين پايگاه اينترنتي وابسته به موسسه امريكايي براي توسعه علوم است كه فهرست منابع حقوق بشر در اينترنت را با تقسيم بندي موضوعي و دسته بندي حسب كشور گردآوري كرده است. در اين صفحات ضمن توضيح در مورد هر پايگاه امكان جستجو بر اساس كليدواژه نيز فراهم شده است.
راهنماي استراليايي حقوق بشر
راهنماي حقوق بشر در حقوق استراليا و ديگر كشورها و همچنين حقوق بين‌الملل بشر. حاوي قوانين و مقررات، آراء دادگاهها، سازمانها و نهادهاي داخلي و بين‌المللي، مقالات و مجلات مربوط
دفتر كميسرياي عالي حقوق بشر سازمان ملل
اين پايگاه براي يافتن اسناد بنيادين حقوق بشر و آخرين قطعنامه‌ها و حتي پيش نويس قطعنامه‌ها قابل استفاده است.
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:42 | نویسنده : emdadkhodroshayan
1- در ديدگاه اول كه عمدتاً از سوي كشورهاي غربي دنبال ميشود تأكيد بر اين است كه حقوق‌بشر جهان‌شمول است و گوناگوني‌هاي فرهنگي نمي‌توانند تأثيري بر هنجارهاي حقوق‌بشر داشته باشند. اين طيف اعلاميه جهاني حقوق‌بشر و ساير معاهدات موجود بين‌المللي را مبنائي براي تعريف حقوق‌بشر جهان‌شمول تلقي ميكنند.
2- طيف دوم كه ميتوان از آنها تحت عنوان نسبيت‌گرايان ياد كرد معتقدند حقوق‌بشر نسبي است و هنجارهاي آن با توجه به ويژگيهاي فرهنگي، منطقه‌اي و جغرافيائي تعريف ميگردد. اين گروه معتقدند كه تعريفي جهان‌شمول از حقوق‌بشر وجود ندارد و هر كشور حق دارد با در نظر گرفتن ويژگيهاي فرهنگي خود تعريفي اختصاصي از موازين حقوق‌بشر ارائه داده و آن را مبناي عمل قرار دهد.
3- گروه سوم بر اين باورند كه حقوق‌بشر في نفسه جهان‌شمول است اما تعاريف موجود از هنجارهاي حقوق‌بشري ضرورتاً جهان‌شمول نيستند. سيستم‌هاي حقوقي مختلف تعاريفي از حقوق‌بشر ارائه ميدهند كه ممكن است متفاوت باشند اما گفت‌وگوهاي بين فرهنگي در زمينه حقوق‌بشر ميتواند به درك‌هاي مشترك در زمينه حقوق‌بشر جهان‌شمول كمك كند.
ديدگاه‌هاي فوق‌الذكر باعث شكل‌گيري گروه‌بندي‌هائي در عرصه سياست بين‌الملل نيز شده است. به طوري كه تعدادي از كشورها (عمدتاً كشورهاي غربي) تلاش مضاعفي را در جهت ترويج تعريف غربي از حقوق‌بشر بر اساس اعلاميه جهاني حقوق‌بشر، ميثاقين حقوق‌مدني و سياسي و حقوق‌اقتصادي و اجتماعي و فرهنگي و نيز ساير ابزارهاي بين‌المللي از قبيل كنوانسيون منع شكنجه، كنوانسيون حقوق زنان و كنوانسيون حقوق كودك به عنوان موازيني جهان شمول در زمينه حقوق بشر انجام ميدهند.
در سوي ديگر طيفي از كشورها هستند كه با توسل به موضوع تنوع فرهنگي هيچ گونه معيار بين‌المللي را براي حقوق بشر نمي‌پذيرند و از اين طريق سعي ميكنند عملكردهاي عمدتاً ضعيف خود را تحت پوشش تعاريف ملي از حقوق بشر توجيه كنند.
آنچه كه بيشتر در صحنه بين‌المللي ظهور داشته است تقابل فكري و سياسي اين دو طيف بوده است. متأسفانه غلبه اين نگرش‌ها در حوزه مباحث فكري مربوط به حقوق بشر باعث شده تا ديدگاه‌هاي علمي و غير سياسي مجال بروز كافي پيدا نكنند. اين امر باعث شده تا تصوير ارائه شده از نسبت ميان حقوق بشر و تنوع فرهنگي تك بعدي و نامتوازن جلوه كند. در اثر هژموني طرفداران طيف اول در عرصه‌هاي رسانه‌اي و دانشگاهي اين گونه وانمود شده است كه هرگاه بحث از تنوع فرهنگي مطرح ميشود، هدف يافتن پوششي براي توجيه نقض حقوق بشر براي كشورهاي در حال توسعه است. اين ابهامات مفهومي باعث شده تا برخي محافل، تنوع فرهنگي را به عنوان گفتمان مجادله آميز «نسبيت فرهنگي در مقابل جهان‌شمولي» و حتي سفسطه‌اي براي فرسايش جهان‌شمولي حقوق بشر بپندارند.
اين وضعيت علاوه بر اينكه باعث شده كه رابطه ميان حقوق بشر و تنوع فرهنگي به خوبي تبيين نشود از سوي ديگر باعث تضعيف جايگاه حقوق فرهنگي در ادبيات بين‌المللي و نيز در عرصه اجرا شده است. يكي از پيامدهاي اين ماجرا عدم تعريف و تدوين مقررات لازم براي شناسائي حقوق جمعي فرهنگي است. ميثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي كه از اولين معاهدات بين‌المللي در زمينه حقوق بشر است تنها به جنبه‌هاي فردي حقوق فرهنگي پرداخته است و تصريحي در زمينه شناسائي ابعاد جمعي حقوق فرهنگي ندارد. مدافعان حقوق جمعي فرهنگي تنها به تفسير «حق تعيين سرنوشت» كه در منشور ملل متحد و نيز در ميثاقين حقوق بشر مورد تصريح قرار گرفته براي تبيين مباني حقوق «حق جمعي فرهنگي» استناد ميكنند. وضعيت فوق‌الذكر ضرورت تلاش براي تبيين صحيح رابطه حقوق بشر و تنوع فرهنگي و نيز شناسائي حقوق فرهنگي در ابعاد فردي و جمعي آن را اجتناب ناپذير ميكند. در راستاي اين ضرورت در عرصه سازمان ملل متحد جمهوري اسلامي ايران از سال 1999 ميلادي قطعنامه‌اي تحت عنوان «حقوق بشر و تنوع فرهنگي» طراحي و ارائه كرد كه پس از مباحث و مذاكرات صورت گرفته ميان نمايندگان كشورهاي مختلف در نشست مجمع عمومي سازمان ملل با اجماع به تصويب رسيد. در اين قطعنامه ايده تنوع فرهنگي به صورتي گسترده با مفاهيمي اساسي همچون حق تعيين سرنوشت، احترام به همگان، بردباري، گفت‌وگوهاي ميان فرهنگي، و غني بخشي به جهان‌شمولي حقوق بشر ارتباط پيدا كرده است. چنين عناصر كليدي عميقاً به لحاظ دروني با يكديگر مرتبط و تقويت كننده يكديگرند.
در قطعنامه حقوق بشر و تنوع فرهنگي هدف تبيين اين نكته است كه در جهان پر تنش و تنازع‌آميز كنوني چگونه ميتوان بين فرهنگ‌هاي متنوع و حقوق بشر سازش برقرار كرد؟ تأثيرات همساني و تطابق فرهنگي در بهره‌مندي از حقوق بشر چگونه است؟ چگونه ميتوان ضمن ارج نهادن جامعه بين‌المللي به تنوع فرهنگي، از حقوق بشر صيانت نمود؟ آيا دولتها نسبت به ايجاد نظامي بين‌المللي كه در آن تنوع فرهنگي محترم شمرده شود، مسئوليتي دارند يا خير؟
در ديدگاه جمهوري اسلامي ايران تمامي ملل و جوامع در سراسر جهان با سوابق فرهنگي، تاريخي و مذهبي گوناگون، همزمان ضمن تأكيد بر مختصات و ويژگيهاي مربوط به خود و با رعايت ارزش‌هاي فرهنگي و مذهبي خويش، در مفهوم كلان جهان‌شمولي حقوق بشر سهيم هستند. از اين رو لازم به تأكيد است كه استدلال اصلي در مفهوم تنوع فرهنگي به هيچ وجه تقويت سفسطه نسبيت‌گرايي فرهنگي نيست.
آنچه در خط مشي جمهوري اسلامي ايران اولويت دارد تقويت گفت‌وگوي بين فرهنگي براي رسيدن به تعاريف جهان‌شمول از حقوق بشر است كه مقدمه چنين رويكردي احترام به تنوع فرهنگي است تا زمينه گفت‌وگو را فراهم آورد. در اين رابطه تجربه تاريخي نيز پشتوانه لازم را براي اين بحث فراهم ميكند. فرهنگ‌ها و تمدن‌هاي بسياري در طول تاريخ دچار فراز و فرود شده‌اند. تعدادي از آنها رشد كرده، شكوفا شده و سيطره يافته و تعدادي ديگر در سراشيبي زوال افتاده‌اند. موضوعي كه مي‌بايست در اين ميان مد نظر قرار گيرد آن است كه دلايل ظهور و سقوط فرهنگ‌ها و تمدن‌ها چيست و پيامدهاي جهاني اين تحولات تاريخي كدام است؟ روند تكاملي تاريخ نشان دهنده اين واقعيت است كه برخي فرهنگ‌ها در طي قرنها با ديگر فرهنگ‌ها ارتباط برقرار كرده و در قالب اصول خويش وارد تعاملي فرهنگي در فرايند تقويت متقابل شده‌اند. تلاقي به وجود آمده از اين فرهنگ‌هاي گوناگون و مبادلات ميان فرهنگي در بين آنها به بقاء فرهنگ‌ها و تمدن بشري كمك كرده است، صيانت و تقويت فلسفه يوناني توسط انديشمندان اسلامي در قرون وسطي و تعامل فرهنگي و علمي ميان تمدن‌هاي اسلامي و مسيحي نمونه‌هاي درخشان و شايان توجه در اين زمينه است. اين تنوع و تبادل به تدريج زمينه را براي پيشرفت‌هاي علمي و فناوري در بخش‌هائي از جهان و طي قرون اخير به طور مشخص در اروپا ايجاد كرد و اين همان چيزي است كه ما امروزه از آن به عنوان ميراث مشترك بشري كه زمينه را براي ارزش‌هاي جهاني و مشترك در سراسر جهان ايجاد كرده است، تجليل ميكنيم.
«جهاني شدن» نيز تأثيرات گوناگوني را بر مقوله تنوع فرهنگي برجاي گذاشته است. يكي از اين آثار اين بوده كه نيروي جهاني شدن روند تطابق فرهنگي و تحميل ارزش‌هاي بيگانه را تسهيل كرده است. طرفداران توسعه طلبي فرهنگي براي جهاني نمودن نظام ارزشي خود در سراسر جهان به بهاي حذف ساير نظام‌هاي فرهنگي و ارائه تصويري نادرست و نامناسب از آنها در تلاش‌اند. پافشاري بر اين رويكرد باعث انزواي ساير فرهنگ‌ها، نابردباري و قوم پرستي ميشود. احساس يك فرد در ميان اعضاي يك فرهنگ كه احساس شكست و زيان در مقابل آن فرهنگ غالب را دارد، بي‌ترديد باعث ايجاد نفرت، خشونت و نزاع فراتر از مرزبندي‌هاي جغرافيايي مشخص شده و به نظر مي‌رسد نتايج حاصله به وضوح باعث افزايش تهديدات آشكار نسبت به رشد و حمايت از ارزش‌هاي جهان‌شمول و حقوق بشر خواهد شد. از اين رو هر تلاشي در جهت مشوه جلوه دادن و حذف هويت‌هاي خاص فرهنگي به وسيله فرهنگ غالب، به اندازه تلاش در جهت تمسك به نسبيت‌گرايي فرهنگي براي مواجه جلوه دادن نقض ارزش‌هاي جهاني و حقوق بشر، محكوم و مردود است.
برگزاري نشست‌هايي با توجه به كثرت كشورهاي عضو جنبش عدم تعهد (118 كشور) و سطح برگزاري آن و اهميت و جذابيت موضوع اين نشست‌ها از اهميت و حساسيت فوق العاده‌اي برخوردار است. نشست ياد شده موجب افزايش سهم و مشاركت نهضت عدم تعهد و به ويژه جمهوري اسلامي ايران در تعاملات بين‌المللي به ويژه در مباحث حقوق بشر و تنوع فرهنگي شده و مكمل فعاليت كشورهاي عدم تعهد در چارچوب ساير تشكل‌ها و ائتلاف‌هاي مربوط به كشورهاي در حال توسعه خواهد بود.
برگزاري موفقيت‌آميز نشست‌هاي مذكور بي‌ترديد در ارتقاء وجهه و تصوير بين‌المللي جمهوري اسلامي ايران تأثير قابل ملاحظه‌اي داشته و بستر مناسبي را جهت تبيين عيني ظرفيت‌ها و توانائي‌هاي ايران فراهم مي‌سازد. به علاوه اسناد نهائي اين نشست‌ها از جمله «اعلاميه و برنامه عمل تهران در زمينه حقوق بشر و تنوع فرهنگي» و ساير ادبيات مكتوب پيرامون آن نيز حائز اهميت سياسي و تبليغاتي بوده و قابل بهره‌برداري چند منظوره خواهد بود.
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:41 | نویسنده : emdadkhodroshayan
سفته سندی است که به موجب آن امضاء کننده متعهد می شود تا مبلغی را در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد او بپردازند. سفته علاوه بر امضاء یا مهر متعهد باید مشخص کننده مبلغ تعهد شده، گیرنده وجه، و تاریخ نیز باشد.
پیدایش سفته در گذشته به دلیل خطر انتقال پول از جایی به جای دیگر بوده است. تجار به کمک بانک ها در معاملات خارجی و نیز داخلی خود از سفته استفاده می کردند و در برابر، کارمزدی برای صدور سفته به نام خود و دریافت مبلغ آن درجایی دیگربه بانک می پرداختند.
امروزه در اقتصاد سفته به عنوان یک وسیله اعتباری نقش مهمی در تامین کوتاه مدت منابع سرمایه گذاری ایفا می کند و به ویژه شرکت های بزرگ با صدور و تنزیل آن نزد بانک ها مشکلات مالی جاری خود را مرتفع می سازند. آشکار است که برخورد نظام بانکی به این قبیل اسناد اعتباری از عوامل اساسی اعتبار و رواج آنها به شمار می رود.
سفته سندي معتبر اما ناشناخته
سفته نامي است که حتما بارها و بارها آن را شنيده ايد و حتما بارها به بهانه گرفتن وام يا ضمانت از آن استفاده کرده ايد.
حتما ديده ايد که سفته را در گوشه گوشه شهر در هر دکه روزنامه فروشي که بساط سيگار ، سيمکارت اعتباري ، شارژ موبايل و کارت اينترنت را پهن کرده است ، مي فروشند و اين عبارت را که «سفته موجود است» خيلي جاها ديده ايد و لابد پيش خود فکر کرده ايد که «عجب ، سفته چه وسيله خوبي است که هرکس مي تواند هرگاه اراده کند ، آن را مثل نقل و نبات بخرد و کارش را راه بيندازد» و بعد حتما به اين مساله فکر کرده ايد که سفته در مقابل چک ، با سختي هايي که براي گرفتنش از سيستم بانکي دارد ، چقدر به دردبخور است.
يکي از شهرونداني که براي دريافت يک وام ۲ ميليون توماني از يک بانک به گفته خودش ، ۴ ماه به دنبال يک ضامن داراي چک مي گشت ، مي گويد: مشابه همين وام را از يک مرکز اقتصادي ديگر گرفتم که براي ضمانت ، سفته هم قبول مي کرد.
همه اينها را حتما مي دانيد و حتما بارها با آن برخورد کرده ايد اما شايد آن روي سکه را کمتر ديده ايد که سفته يک سند معتبر اقتصادي است که به دليل نشناختن جايگاه آن ، بسياري از مردم را دچار مشکل کرده است.
اگر سري به دادگاه ها بزنيد ، متوجه مي شويد ناآشنايي با قانون سفته و اين تفکر که سفته ابزاري سهل الوصول است و تبعاتي ندارد، براي مردم چه مشکلاتي ايجاد کرده است.
اگر اين گزارش را بخوانيد ، حتما تفکر و تصورتان درباره سفته عوض مي شود.
بد نيست بدانيم سابقه کاربرد سفته به اروپا بازمي گردد و اين سند از قديم در آنجا مورد استفاده بوده است و حقوقدانان اروپايي معتقدند سفته پيش از برات و ديگر اسناد تجاري استفاده مي شده است.
ظهور سفته در ايران هم به زمان تدوين قانون تجارت در سال ۱۳۱۱ برمي گردد و امروزه در کشور ما از اين سند بيش از برات استفاده مي شود.حقوقدانان ايران نيز گاه از سندي سخن مي گويند که عنوان «سفتجه» داشته است و فقها درباره آن بحث فراوان کرده اند اما اذعان مي کنند که اين سند با سفته موضوع حقوق تجارت متفاوت است و بيشتر به عقد حواله نزديک است اما امروزه در اقتصاد ، سفته به عنوان وسيله اي اعتباري نقش مهمي در تامين کوتاه مدت منابع سرمايه گذاري ايفا مي کند و حتي شرکتهاي بزرگ با صدور آن نزد بانکها ، مشکلات مالي جاري خود را مرتفع مي کنند. همچنين از سفته مي توان به عنوان وسيله پرداخت در معاملات غيرنقدي استفاده کرد و اين امر در معاملات کالاهاي مصرفي بسيار معمول است و شايد همين عموميت است که شما مي بينيد سفته همه جا به فروش مي رسد البته بانکها و موسسات اعتباري نيز از اين اسناد براي اعطاي وام و تقسيط بازپرداخت آن استفاده مي کنند و به اين منظور ، در مقابل پرداخت وام به مشتري ، از او سفته مطالبه مي کنند. همچنين در قراردادهايي که شرکتها و موسسات اداري با مقاطعه کاران منعقد مي کنند ، سفته وسيله اي ارزان و مطمئن براي تضمين اجراي تعهد از سوي آنان است.
مندرجات سفته
به موجب ماده ۳۰۸ قانون تجارت ، سفته علاوه بر امضاء يا مهر ، بايد داراي تاريخ و متضمن مراتب ذيل باشد: مبلغي که بايد تاديه شود با تمام حروف ، نام گيرنده وجه و تاريخ پرداخت بايد در سفته مشخص باشد. پس طبق ماده ۳۰۸ قانون تجارت ، سفته علاوه بر مهر يا امضاء بايد داراي تاريخ باشد و علاوه بر اين ، طبق بند يک همين ماده ، تعيين مبلغي که بايد پرداخت شود ، با تمام حروف ضروري است.
نام و نام خانوادگي گيرنده وجه ، تاريخ پرداخت وجه ، علاوه بر اينها ، نوشتن نام خانوادگي صادرکننده ، اقامتگاه وي و محل پرداخت سفته نيز ضروري است.
در صورتي که سفته براي شخص معيني صادر شود ، نام و نام خانوادگي او در سفته آورده مي شود ، در غير اين صورت به جاي نام او نوشته مي شود در «وجه حامل». در صورتي که نام خانوادگي يک شخص معين در سفته نوشته شود ، اين شخص طلبکار مي شود و در غير اين صورت هر کسي که سفته را در اختيار داشته باشد ، طلبکار محسوب مي شود و مي تواند در سررسيد سفته ، مبلغ آن را طلب کند و اگر سررسيد درج نشود ، سفته عندالمطالبه محسوب مي شود و در سفته عندالمطالبه ، صادرکننده بايد به محض مطالبه ، مبلغ آن را پرداخت کند اما اگر مندرجات قانوني در سفته قيد نشود ، آنگاه چه مي شود؟ متاسفانه قانونگذار در فصل دوم باب چهارم قانون تجارت که مقررات مربوط به سفته را بيان مي کند ، به ضمانت اجراي عدم ذکر مندرجات مندرج در ماده ۳۰۸ اشاره اي نکرده است اما در قوانين خارجي به اين نکته اشاره شده است.
مثلا در قانون تجارت فرانسه ، پس از ماده ۱۸۳ که شرايط صوري سفته را معين مي کند ، ماده ۱۸۴ مقرر مي کند که در صورت نبودن يکي از موارد مندرج در ماده ۱۸۳، سند امضائشده ، سفته محسوب نمي شود. همان طور که گفته شده است ، اگرچه در قانون تجارت ايران در مورد سفته ، به اين امر اشاره نشده است که اگر يکي از مندرجات مذکور در ماده ۳۰۸ قانون رعايت نشود ، نوشته مزبور مشمول مزاياي سفته نمي شود اما سفته فقط در صورتي مشمول مزاياي مذکور در قانون تجارت است که موافق مقررات اين قانون تنظيم شده باشد و از طرفي ، اگرچه در مورد رعايت نکردن مندرجات قانوني سفته ضمانت اجرايي پيش بيني نشده ، تبصره ماده ۳۱۹ قانون تجارت ، سفته اي را که فاقد شرايط اساسي مذکور در قانون تجارت باشد ، سند تجاري قلمداد نمي کند و مشمول مرور زمان اموال منقول مي داند. در واقع اگر سفته مطابق مواد قانوني پر نشود، وجاهت قانوني ندارد.
سفته بدون نام
سفته بدون نام ، حالتي ديگر از نحوه تنظيم سفته است. در اين حالت ، در تنظيم سند اين امکان وجود دارد که بدهکار، سفته اي را که صادر مي کند، بدون ذکر نام طلبکار به وي بدهد که در اين صورت فرد مي تواند يا خودش براي گرفتن در سررسيد اقدام يا اين که آن را به ديگري حواله بدهد.
عبارت حواله کرد در سفته به شخص دارنده اين اختيار را مي دهد که بتواند سفته را به ديگري منتقل کند ولي اگر حواله کرد ، خط خورده شود ، دارنده سفته نمي تواند آن را به ديگري انتقال دهد و تنها خود وي براي وصول آن اقدام کند ، علاوه بر آن که مي تواند با پشت نويسي آن را به شخص ديگري انتقال دهد.
پشت نويسي سفته
پشت نويسي سفته مانند چک براي انتقال سفته به ديگري يا وصول وجه آن است. اگر پشت نويسي براي انتقال باشد ، دارنده جديد سفته داراي تمام حقوق و مزايايي مي شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضاي دارنده آن صورت مي گيرد. همچنين دارنده سفته مي تواند براي وصول وجه آن به ديگري وکالت دهد که در اين صورت بايد وکالت براي وصول قيد شود.
◄سقف سفته
هر برگ سفته ، سقف خاصي براي تعهد کردن دارد ، مثلا اگر روي سفته اي درج شده باشد «ده ميليون ريال» يعني آن سفته حداکثر براي تعهد يک ميليون تومان داراي اعتبار است و با آن نمي توان به پرداخت بيش از يک ميليون تومان تعهد کرد.
◄ماهيت حقوقي سفته
خسروي ، مستشار شعبه ۷۰ دادگاه تجديدنظر در اين باره مي گويد: امضاي سفته ذاتا عمل تجاري را تشکيل نمي دهد.
◄تکاليف دارنده سفته
خسروي در اين خصوص مي گويد: اگر متعهد سفته در سررسيد از پرداخت مبلغ مندرج در آن امتناع کند ، دارنده سفته مکلف است به موجب نوشته اي که واخواست يا اعتراض عدم تاديه ناميده مي شود ، ظرف مدت ۱۰ روز از تاريخ وعده سفته اعتراض خود را اعلام کند که براي واخواست به مجتمع قضايي مراجعه و نسبت به تنظيم و ارسال آن براي صادرکننده سفته اقدام مي کند و از تاريخ واخواست ظرف مدت يک سال براي کسي که سفته را در ايران صادر کرده و مدت ۲ سال براي کساني که سفته را در خارج از ايران صادر کرده اند ، طبق مواد ۲۸۶ و ۲۸۷ قانون تجارت اقامه دعوي کند. در صورتي که دارنده سفته به تکاليف قانوني خود اقدام نکند ، حق اقامه دعوي عليه پشت نويس ، ضامن پشت نويس را ندارد و از امتيازات اسناد تجاري بهره مند نمي شود.
◄راههاي وصول وجه سفته
مستشار شعبه ۷۰ دادگاه تجديدنظر در اين خصوص نيز مي گويد : براي وصول وجه سفته از ۲ طريق مي توان اقدام کرد :
از طريق اجراي اسناد رسمي : چون سفته از اسناد لازم الاجراست ، در صورتي که دارنده به وظايف قانوني خود عمل کرده باشد ، مي تواند عليه صادرکننده ، پشت نويس و ضامن به اجراي اسناد رسمي واقع در اداره ثبت مراجعه و تقاضاي توقيف اموال بلامعارض اشخاص فوق و وصول طلب خود را کند.
از طريق مراجع قضايي دادگستري : دارنده سفته با تقديم دادخواست حقوقي عليه يک يا تمام مسوولان سند تجاري اقامه دعوي مي کند و در صورتي که به محکوميت قطعي صادرکننده منجر شود و اگر اموالي از محکوم تحصيل نشود، مي تواند به استناد قانون نحوه اجراي محکوميت هاي مالي تقاضاي بازداشت شخص محکوم را کند.
تاملی در نظام حقوقی سفته
تصویب قانون جدید صدور چك، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسیله صرفاً پرداخت و عدم امكان استفاده از چك به صورت و عده دار (برای كسب اعتبار و تضمین) فرصتی به دست داد تا به وضعیت سفته كه وسیله پرداخت اعتباری هم ارز برات می باشد و از این پس احتمال استفاده فراگیر از آن وجود خواهد داشت، بیشتر توجه شود.
۱.تصویب قانون جدید صدور چك، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسیله صرفاً پرداخت و عدم امكان استفاده از چك به صورت و عده دار (برای كسب اعتبار و تضمین) فرصتی به دست داد تا به وضعیت سفته كه وسیله پرداخت اعتباری هم ارز برات می باشد و از این پس احتمال استفاده فراگیر از آن وجود خواهد داشت، بیشتر توجه شود.
۲.سفته در لغت به معنای « مالی كه به شهری دهند و به شهری باز ستانند» آمده و معال كلمه فته طلب یا جواز طلب می باشد. اما در اصطلاح حقوقی از سفته به عنوان یكی از اسناد تجارتی چنین تعریف شده است: « فته طلب سندیست كه به موجب آن امضا كننده تعهد می كند مبلغی در موعد معین یا عند المطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله كرد آن شخص كار سازی نماید.»سفته از لحاظ تاریخی نه در شكل امروزی آن بلكه به صورت نوشته هایی در قدیم معمول بوده است. مثلاً در بازار این امكان وجود داشته كه بازرگانی جهت به دست آوردن اعتبار مورد نیاز با دیگری تماس حاصل نماید و نوشته هایی را حاكی از پرداخت مبلغی در سر رسید معین به دست آورد و آنها را به اعتبار مدیون معامله كند: خواه واقعاً طلبی در كار بوده یا نبوده باشد.در كشور فرانسه، سفته سابقه بسیار قدیمی دارد و از زمانهای دور این سند با انعكاس عبارت « حواله كرد» در روی آن قابلیت معامله و دست به دست گشتن را داشته ، اما به تدریج در قرون ۱۸ و ۱۹ با گسترش استفاده از برات و اسكناس در امور بازرگانی اهمیت خود را از دست داده است، به ویژه اینكه در آن زمان افراد غیر بازرگان هم تمایلی به متعهد شدن در مقابل كسی كه او را نمی شناختند، مگر در یك سررسید معین، از خود نشان نمی دادند.پس از قرون یاد شده ، سفته به تدریج از انزوای خود بیرون آمد و دو نقش مهم را تدریجاً عهده دار گشت؛ اول ، وسیلهای گردید جهت كسب اعتبارات مالی و دوم، در معاملات مربوط به حق سرقفلی به عنوان ابزار پرداخت مورد استفاده قرار گرفت.اما كاربرد سفته در امور تجاری به تدریج از این هم فراتر رفت. با آغاز دوره شكوفایی اقتصادی ، تجار جدید كه تازه فعالیت بازرگانی خود را شروع كرده بودند، به دلیل عدم وجود امكانات بالفعل در پرداخت مبالغ هنگفت، از فته طلب كه سندی مهلت دار بود استفاده می كردند. ولی زمانیكه دوباره بحران اقتصادی جامعه را فرا می گرفت و صادر كنندگان سفته در موعد سند قادر به پرداخت وجه آن نبودند، باز مشكلات بزرگی دامنگیرشان می شد.
۳.سفته در كنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ مورد بررسی تفصیلی واقع نگردید، و تنها مواد ۷۵ تا ۷۸ مقررات متحد الشكل در اكثر قریب به اتفاق مسائل مربوطه، به قواعد پایه گذاری شده درقسمت برات برگشته داده شده است.
با وجود این، ماده ۲۱ ضمیمه دوم قرار داد اول دو اختیار به نفع كشورهای امضا كننده پیش بینی می نماید:اختیار اول – هر یك از طرفهای معظم متعاهد مختارند مقررات مربوط به سفته مورد پیش بینی در كنوانسیون را در قلمرو خود وارد قوانین ملی ننمایند.توضیح آنكه در قوانین مربوط به اسناد تجارتی بعضی كشورها نظیر لتونی، سفته در درجه اول اهمیت قرار داشته و ضوابط دیگر اسناد تجارتی ، به رژیم حقوقی سفته ارجاع داده شده است. برای این كشورها طبعاً مقررات كنوانسیون در مورد سفته قابل قبول نیست . زیرا مواد ۷۵تا ۷۸، حل مسائل سفته را به قواعد برات محول می نماید.كنفرانس پس از بررسی های لازم چنین نتیجه گرفت كه این اختیار ضرر كلی برای قواعد متحد الشكل در بر نخواهد داشت: چه سفته اصولاً بیشتر از اهمیت ملی برخوردار است تا بین المللی، به علاوه در بعضی از كشورها این سند نوشته ای است كه در داخله گرد می كند و برات فقط برای پرداختهای اعتباری بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد.
اختیار دوم-این اختیار به كشور امضا كننده اجازه می دهد، در صورت لزوم سیستم حقوقی بخصوصی را برای سفته تأسیس كرده و به این ترتیب صرفاً به ارجع دادن به قواعد برات اكتفا نكنند. در كشورهای اسكاندیناوی، ژاپن و لهستان از اختیار مزبور استفاده شده و مقررات خاصی جهت فته طلب تدوین گردیده است.
۴.كشور فرانسه از این دو بند ماده ۲۱ استفاده نكرده و تنها در مواد ۱۸۳ و ۱۸۹ قانون تجارت ، مواد ۷۵ تا ۷۸ كنوانسیون را بازگو می كند. این روش مورد انتقاد عده ای از حقوقدانان آن كشور واقع شده است. این گروه عقیده دارند اجرای قواعد برات كه عمل حقوقی سه جانبه است در مورد سفته كه در ابتدا تنها دارای دو طرف می باشد،خالی از اشكال نخواهد بود.
۵.با وجود این كه كنوانسیون ژنو در سال ۱۹۳۰ برابر ۱۳۰۹ شمسی به تصویب كشورهای عضو رسیده، مع ذلك قانونگذار سال ۱۳۱۱ كشورمان، مقررات قبلی كشور فرانسه را در قسمت سفته همانند مورد برات، منعكس نموده است . اما قواعد سابق فرانسه (عمدتاً مقررات سال ۱۸۰۷) در این مورد با مقررات كنوانسیون انطباق داشته است. نتیجتاً ملاحظه می شود در قانون تجارت ایران، همانگ با طرح كنوانسیون ، بتجویز ماده ۳۰۹ ، مقررات برات در قسمت سفته نیز جاری می باشد.
۶.در حال حاضر از لحاظ كاربرد عملی ، ملاحظه می شود سفته هنوز مورد استفاده قرار می گیرد. در حالیكه برات تقریباً در داخل كشور متروك شده است. در این شرایط می توان گفت، ایران در زمره ممالكی است كه سفته در آنها مهمترین وسیله پرداخت اعتباری در داخل كشور می باشد. با این اختلاف كه كشورهای مذكور دارای مقررات مستقلی در این باره هستند؛ حال آن كه در ایران برای حل مسائل سفته لزوماً می بایست به سیستم حقوقی برات، كه خود به عنوان سند تجارتی دیگر تقریباً كاربردی درون مرزی ندارد ، رجوع نمود.
۷.در هر حال ضروری است شناخت عمیق تر نسبت به مكانیزم سفته در مقایسه با برات حاصل آید . بررسی تطبیق سیستم حقوقی این دو سند اجازه خواهد داد تا چار چوب حقوقی خاص سفته بیشتر روشن شده و اسباب حصول نتیجه گیریهای لازم فراهم آید.
تاريخ : پنج‌شنبه 24 فروردین 1391 | 16:40 | نویسنده : emdadkhodroshayan
با گذشت زمان عرف و عادت كشورهاي مختلف شكل انسجام يافته اي به خودمي گيرد بطوريكه در بعضي از كشورها براي تمام سئوالات مطرح شده جواب استانداردي قابل ارائه مي شود. بعدها به صورت اصطلاحات خاص مورد استفاده قرار مي گيرد. ولي اين اصطلاحات در كشورهاي ختلف پراكنده است و به علت عمين پراكندگي طرفين قرارداد نمي دانند و نمي توانند دقيقا" از حدود وظائف ومسئوليت هاي خود درمعاملات تجاري بين المللي آگاه شوند. در بعضي از موارداصطلاحات مشابه در دو كشورمحل اقامت متعاملين وجود ندارد و حتي در موارديكه چنين اصطلاحاتي در دو كشور وجود دارد هر يك به گونه اي متفاوت با آن برخورد داشته است. بطوريكه حدود وظائف ومسئوليت هاي بايع ومشتري در يك روش حمل از كشوري به كشور ديگر متفاوت است : به عنوان مثال مدتهاعملكرد كشور آلمان در مورد روش حمل فوب (.B.O.F) محدودتر از ساير كشورهاي غربي بود: در آلمان فقط هزينه حمل در روش بيع فوب بر عهده بايع بود و حال آنكه درديگر كشورهاي اروپائي تحمل خطرات نيز بر بايع تحميل ميشده است .
از اوائل قرن بيستم با افزايش سريع معاملات بين المللي ضرورت يافتن جواب هاي يكسان براي سئوالات مشابه و ايجاد وحدت رويه در حمل و نقل بين المللي كه سرعت بيشتري از پيش را مي طلبيد، احساس ميشد. به اين منظور سازمانهاي مختلفي در سطح جهان كه موفقترين آنها اتفاق تجارت بين المللي بود، اقدام به تهيه مجموعه اي از مقررات بين المللي كردند تا رايج ترين اصطلاحات تجاري را درتجارت خارجي تفسير كنند.
اتاق تجارت بين المللي ابتداء اقدام به جمع آوري در اصطلاحات موجود ومطالعه تطبيقي در عرف و عادت كشورهاي مختلف كرد و با يافتن وجوه مشترك آنها را به يكديگر نزديك وسرانجام به صورت مجموعه مقرارت انسجام يافته اي حاكم بر حمل ونقل بين المللي به تجار عرضه كرد. اين حقيقت غير قابل انكار كه تجارت بين المللي قرار نگرفته است و هرچند سال يك بار آن اتاق اقدام به تجديدنظر در مجموعه مقررات عرضه شده مي نمايد. بطوريكه از سال 1936 كه سال اولين انتشار مقررات بين المللي براي تفسير اصطلاحات بازرگاني است تا كنون چندين مرتبه مورد تجديدنظر قرار گرفته است كه ا[رين مرتبه آن در سال 1990 بوده است .
مقررات بين المللي براي تفسير اصطلاحات تجاري بين المللي موفقيت فوق العاده اي داشته است بطوريكه كمتر قراردادي درتجارت بين المللي منعقد مي شود كه در خصوص حمل ونقل از يكي از اين اصطلاحات استفاده نكند، تا آنجا كه تفسير آن ما را بي نياز از مطالعه بيشتر درموضوع مقاله مي نمايد.
مبحث اول - اصطلاحات حمل و نقل بين المللي
در مطالعه قراردادهاي تجاري بين المللي به علائم اختصاري (تحويل روي عرشه ) (هزينه وكرايه حمل ) (هزينه وكرايه حمل و بيمه ) برخورد ميكنيم 0 اين علائم اختصاري كه تعداد آنها در آخرين تجديدنظر اتاق تجارت بين المللي به سيزده علامت مي رسد (اصطلاحات تجاري ) ، ناميده ميشود و قواعدي كه براي تفسير آن از طرف اتاق تجارت بين الملل عرضه شده است (اينكوترمز) نيز نام گرفته است .
ما نخست تدوين و تحول ، سپس ماهيت حقوقي و در وهله سوم منفعت علمي آن را مورد مطالعه قرار مي دهيم .
الف - تدوين وتحول
كارهاي مقدماتي تدوين اينكوترمز در سال 1920 در اولين كنگره اتاق تجارت بين المللي تهيه شد. در اين كنگره كميته اي تخصصي تشكيل شد كه بزودي متخصصين كشورهاي مختلف را گردهم آورد. تحت اين شرايط كارهاي بسيار ارزشمندي با استفاده از روش حقوق تطبيقي صورت پذيرفت. مع هذا اولين انتشار اصطلاحات تجاري تاسال 1929 به تعويق افتاد، اين انتشار فقط حاوي شش اصطلاح همراه با تفسير آن بود. كاري ناقص ولي آغازبسيار مفيد و ارزشمندي بود.
بعدها با مطالعه بيشتر، در سال 1936 اولين انتشار رسمي اينكوترمز در(نه ) اصطلاح انجام شد. اين اصطلاحات كه معرف رايج ترين روشهاي حمل كالا در زمان خود بود. عبارت بودنداز: egairrac ro thgierF،FIC،F dna C ،BOF،SAF،roF،wxE (krowxE) (3)yauQ xE pihs xE ،ot diaP اينكوترمز براي هريك از اين اصطلاحات در دو قسمت متقابل تحت عنوان الف و ب تعهدات بايع وسپس تعهدات مشتري را جداگانه برشمرده است. بايع و مشتري با استفاده از آن حدود وظائف و مسئوليتهاي خود رامشخص مي كنند و با رجوع به آن از حدودوظائف و مسئوليتهاي خود را مشخص مي كنند و بارجوع به آن از حدود وظائف ومسئوليتهاي خود آگاه مي شوند. به اين ترتيب ، به جاي اينكه در قرارداد بيع وظائف و تعهدات متقابل طرفين در خصوص حمل كالا تشريح شود با استناد، به عنوان مثال ، به روش حمل RFG بايع مي داند كه وظيفه اوست ، كه به هزينه خود، قرارداد حمل كالا به بندمقصد تعيين شده با شرايط متداول در سمر معمول و بانوعي كشتي دريائي كه معمولا" براي حمل كالاي موضوع قرارداد به كار مي رود، منعقد نمايد بنابراين دو خصيصه عمده براي اصطلاحات تجاري مي شود بر شمرد.
1- در وهله اوي اين روش شناخته شده و عمومي است و بااستناد به آن از چانه زدن طرفين قرارداد در آينده جلوگيري به عمل مي آيد و در تسريع مبادلات تجاري بين المللي كه نياز ضروري به آن است ، تاثير فوق العاده اي دارد. انعقاد قرارداد با تلفن تلكس و فاكس يا هر نوع وسيله ديگر اگر قرار بر انشاء جزئيات تعهدات طرفين باشد، كاري بس مشكل و متضمن اتلاف وقت بسيار است .
2- نقش دومي كه (اصطلاحات تجاري ) ايفاء مي كند شناخت و هماهنگ كردن روشهاي حمل بين الملي است كه خود يكي از اهداف بالاي دست اندركاران حقوق تجارت بين المللي از آغاز قرن بيستم است. در مقدمه رسمي اينكوترمز سال 1953 اين هدف به صراحت بيان شده است. به موجب اين مقدمه هدف اينكوترمز تدوين مجموعه مقررات بين المللي براي تفسير رايج ترين اصطلاحاتي كه در تجارت خارجي بكار گرفته مي شود است ، اين قواعد براي دست اندركاران تجاري تهيه شده است كه مطمئن بودن قواعد بين المللي متحدالشكل را بر ترديد ناشي از اختلافات تفاسير اصطلاحات تجاري در كشورهاي مختلف ترجيح مي دهند) .
گفتيم كه اولين انتشار رسمي اينكوترمز در سال 1936 بوده است ولي در سالهاي 1967،1976،1980و1990 نيز اصلاحاتي در اينكوترمز به عمل آمده است كه فقط مطالعه اينكوترمز سال 1990 را كه اكنون قدرت اجرائي دارد مفيد ميدانيم .
ب - ماهيت حقوقي
اصولا" قواعدي كه توسط نهادهاي تجارتي بين المللي تنظيم مي شود اختياري است. اتاق تجارت بين المللي نيز كه از كميته هاي ملي كشورهاي مختلف به وجود آمده است و طبق اساسنامه خود هيچ دولتي را به عنوان عضو نمي پذيرد، از اين اصل استثناء نشده است. در اغلب مقرراتي كه توسط اتاق تجارت بين المللي تنظيم شده است ، الزامي شدن آن به صورت شرط در مقدمه ذكر گرديده است .
خصيصه اختياري بودن اينكوترمز سال 1953 در متن آن بشرح زير آمده است. منظور را بصراحت در قرارداد خود شرط كنند- همين فرمول در اينكوترمز سال 1990 (شماره 22مقدمه ) تكرار شده است. بنابراين ارزش اينكوترمز به اين لحاظ در حد توصيه اتاق تجارت بين المللي به تجار براي استفاده از آن تنزل پيدا مي كند.
اختياري بودن قواعد اينكوترمز مطابق با طبيعت آن است : اجراي اصطلاحات تجاري بين المللي لزوما" باي در مناطق مختلف ممكن باشد. اين امكان وجود نخواهد داشت مگراينكه قواعد مذكور بتواند تا حدودي با عرف خاص محل تجارت هماهنگي و انطباق داشته باشد. اگر انتظار اين قابليت انطباق را از قواعدي داشته باشيم ، طبيعي است كه اين قواعد نمي تواند جنبه اجباري داشته باشد.بلكه متعاقدين بايد حق تغيير بعضي از مواد آنرا داشته باشد. قواعد اينكوترمز به همين صورت تنظيم شده است و به طرفين اجازه داده شده است تا بعضي از شرايط آنرا براوضاع واحوال خاص معامله به طرفين اجازه داده شده است تا بضعي از شرايط آنرا بر اوضاع و احوال خاص معامله خود انطباق دهند. در اين صورت آن ماده يا مواد از قراردادكه با قواعد اينكوترمز معارض باشد به مورداجراء گذاشته مي شود و بر قواعد اينكوترمز در آن مورد حكومت دارد.
اختياري بودن استناد به اينكوترمز مانع شكوفائي وموفقيت آن نبوده است. چنانكه گفته شد امروزه كمتر قراردادي بين المللي كه اقتضاي انجام آن حمل كالا از كشور به كشور ديگر باشد ديده ميشود كه به قواعد اينكوترمز استناد نكرده باشد. علاوه بر قراردادهاي خصوصي اغلب شرايط عمومي و خصوصي بيع و قراردادهاي نمونه كه قبلا" خود منبع اصلي عرف و عادت بوده است به اينكوترمز استناد مي كند و اين چنين شهرت بين المللي اينكوترمز نوعي اثر معكوس بر عرف را به وجود آورده است كه از آن به عنوان عرف تجاري بين المللي در بيع نام برده اند. اين موفقيت اينكوترمز ناشي از انطباق آن بر عملكرد تجاري بين المللي است ولي ادامه اين موفقيت نياز به تجديدنظر مداوم وانطباق آن با عرفهاي جديد تجاري بين المللي دارد كه اتاق تجارت بين المللي به آن آگاهي دارد و همانطوريكه گفته شد چنين مرتبه در آن تجديدنظر نموده است .
ج - منفت عملي
اينكوترمز سه معضل عمده حمل كالارا در تجارت بين المللي حل نموده است. اين سه معضل عبارتنداز: 1) تحويل كالا 2)انتقال ضمان معاوضي 3) تقسيم هزينه وانجام تشريفات و تهيه مدارك مربوط به عبور از مرز.
1- در اينكوترمز سال 1953 در شمارش تعهدات بايع بر (تحويل ) كالا بيش از ساير تعهدات تكيه شده بود. ولي در اينكوترمز سال 1990 اولين تعهد بايع تهيه كالا است. اين تقدم و تاخر در انشاء مربوط به تحولات اقتصاد بين المللي است. در روزگار ما معاملاتي انجام ميشود كه موضوع آن در لحظه انتقاد قرارداد وجود ندارد و بايع متعهد به تهيه آن در فاصله زماني معين مي گردد. گاهي كالا مصرف مخصوص و انحصاري دارد كه در بازار آزاد پيدا نمي شود و قابل استفاده براي عموم نيست و بايد به سفارش مشتري و براي جوابگوئ به اهدفا خاص او ساخته شود. گاهي ساخت كالا نياز به سرمايه گذاري كلاني دارد كه بايع به تنهائي قادر به تهيه آن نيست و به كمك سرمايه خريدار ساخته ميشود. در اين گونه موارد تهيه كالا مستلزم سرمايه گذاري و تحويل آن مرحله اي جداگانه از انعقاد قرارداد است. اينكوترمز سال 1990 با پيشرفت زمان انطباق داده شده است و به جاي تحويل كالا تهيه آنرا در راس تعهدات فروشنده قرار داده است. به موجب اين تعهد فروشنده موظف است كالا و سياهه بازرگاني ، يا پيام الكترونيكي معادل آن را مطابق قرارداد بيع تهيه كند و سپس كالا را در تاريخ مقرر با ظرف مهلت تصريح شده در محل معين تحويل دهند.
2- در بيع بين المللي مساله انتقال (ضمان معاوضي ) حائز اهميت فوق العاده است. زيرا خطراتي كه مبيع را قبل و بعد از قبض تهديد مي كند به مراتب بيش از بيع داخلي است و مدت زماني كه كالا در معرض خطر است نيز طولاني تر از بيع داخلي است .
مشكل به اين صورت ظاهر ميشود كه بعد از انعقاد بيع كالائي كه موضوع قرارداد است تلف ميشود و يا خسارت مي بيند و يافاسد ميشود و اين سئوال را مطرح مي سازد كه آيا نتايج آنرا بايع بايد تحمل كن يا مشتري ؟ طبيعي است برحسب اينكه ضمان بر عهده كداميك از آن دو باشد. تعهد پرداخت قيمت از عهده مشتري ساقط يا برعهده او استقرار مي يابد.
خطراتي كه كالا را تهيد مي نمايد متنوع و علاوه بر وقايع مادي مثل سقوط كالا به هنگام بارگيري و باراندازي ، خارج شدن قطار از ريل آهن و برخورد كشتي بر صخره و يا سقوط هواپيما و تصادف تريلي ، شامل وقايع سياسي مثل ضبط اموال توسط دولتها و يا ممنوعيتهاي مربوط به صدور و ورود بعضي كالاها نيز مي شود. سياست محاصره اقتصادي بعضي از كشورها توسط بعضي ديگر كه ازپديده هاي زمان ما است اثر مستقيم بر تعهد تحويل كالا دارد. بنابراين تعيين كسيكه بايد خطرات ناشي از وقايع را تحمل نمايد حائز اهميت خاص است .
در حقوق روم تحت تاثير ضرب المثل onimod tirep ser رابطه اي مسقتيم بين انتقال ضمان وانتقال مالكيت به وجود آمده است كه انعكاس آن در حقوق كشورهائيكه تحت تاثير حقوق روم بوده اندديده ميشود.
در حقوق فرانسه اگرچه صريحا" انتقال ضمان با تحقق توافق طرفين پذيرفته شده است ولي استنثائي كه بر اصل وارد آمده است اثر ضرب المثل حقوق روم را به خوبي نشان مي دهد. در توضيح مطلب بايد از يكطرف يادآورد ماده 1138 قانون مدني فراسنه ، وازطرف ديگر ماده 1585 آن قانون شد.
به موجب ماده 1138 تعهد تحويل شيئي به صرف رضايت طرفين عقد كامل ميشود. اصلي كه در بند اول اين ماده استقرار يافته است در بند دوم آنتوضيح داده شده است : از لحظه اي كه شيئي مذكور مي بايست تحويل مي شد طلبكار مالك شيئي مي شود و خطرات به او انتقال مي يابد ولو اينكه قبض شيئي صورت نگرفته باشد. اين ماده كليت دارد و نظر يه اينكه در قسمت تعهدات و قراردادهاي قانون مدني جاي گرفته است ، بر اين نوع تحويل شيئي به موجب هر عقدي به مورد اجراء گذاشته مي شود.
بدنبال اين كليت ماده 1624 در مورد تلف مبيع قبل از قبض ارجاع به همان ماده 1138 داده است. بنابراين علي الاصول درحقوق فرانسه در صورت مفقود، معدوم يا فاسد شدن كالا قبل از تحويل ، مشتري تحمل خسارت را مي نمايد.
ولي ماده 1585 قانون مدني مذكور استثنات مهمي بر اصل وارد آورده است. به موجب اين ماده در مورديكه مبيع با وزن يا شمارش يا اندازه فروخته مي شود، تا لحظه ايكه وزن ، شمارش يا اندازه انجام نگرفته است ، ضمان تلف مبيع بر عهده بايع است. اهميت استثناء به اين علت است كه اغلب كالاهاي مورد معامله با اين روشها تعيين وتفكيك ميشوند و در عمل دامنه شمول استثناءبه اندازه اي است كه اصل را تحت الشعاع خويش قرار داده است. درحقوق انگليس هم از همين قواعد پيروي شده است. مواد16تا20 قانون بيع كالاي اين كشور، حاكي از انتقال مالكيت همزمان با انعقاد قرارداد است اگرچه لحظه پرداخت ثمن و يا تحويل كالا موخر برآن باشد.
(در حقوق اسلام نيز قاعده اين است كه تلف مال بايد از كيسه مالك باشد و همان كسي كه سود مالي را مي برد غرامت آنرا بايد تحمل كند(من له الغنم العزم )0 با وجود اين در مورد تلف مبيع پيش از قبض نظر مشهور و قاطع فقيهان اماميه ضمان را بر عهده بايع مي نهد وو اين سئوال را مطرح مي سازد كه قاعده (تلف مبيع پيش از قبض ، حكم استثنائي ا ست يا مقتضاي معاوضه است ) .
در حقوق كنوني ايران عقد بيع تمليكي است ( ماده 362 قانون مدني بنداول ) يعني در اثر توافق طرفني و به محض انعقاد عقد مبيع به مشتري منتقل مي شود، با وجود اين به موجب ماده 387قانون مدني انتقا لضمان با تسليم مبيع تحقق پيدا مي كند.
بر عكس در حقوق آلمان و حقوق سويس قضيه به گونه ديگري مطرح شده است .
درحقوق آلمان به استناد ماده 446 BGB با تحويل شيئي فروخته شده ضمان معاوضي انتقال مي يابد و تنها با رضايت طرفين عقدكامل نمي شود. در حقوق سويس نيز قاعده اين است كه تحويل شيئي براي انتقال مالكيت ضروري است .
از مطالعه حقوق تطبيقي چنين استنباط مي شود كه در مورد انتقال ضمان در حقوقهاي ملي دو نظريه متفاوت وجود دارد. به موجب نظريه اول انتقال ضمان همزمان با تسليم مبيع انجام مي پذيرد و به موجب نظريه دوم انتقال ضمان با توافق طرفين همزمان است .
در تجارت بين المللي پيوند انتقال ضمان با انتقال مالكيت يا باتحقق اراده طرفني وانعقاد عقد، مد نظر قرار نمي گيرد. دراين نوع تجارت ، انتقا لضمان را بايد در چارچوبه منافع بدهكار و طلبكار و بدهكاران وطلبكاران آنها وسايراوضاع و احوالي كه بر موضع احاطه پيدا كرده اند مورد مطالعه قرار دارد و در هرنوع روش حمل مسئله انتقال ضمان را بگونه اي خاص معين نمود. گذشته از اين قواعد اينكوترمز ادعاي قابليت اجراء برحمل ونقل بين المللي دارد و مي بايست به طريقي تنظيم گردد تا از تعارض سيستم هاي مختلف حقوقي اجتناب نمايد. به اين منظور و بدون توجه به نظريه حاكم بر حقوق داخلي اين يا آن كشور اينكوترمز اقدام به تعيين لحظه انتقال ضمان در هر روش حمل خاص نموده است كه بطور متحد الكشل در سطح جهان به مورد اجراء در آيد و به اين طريق معضل اساسي در حمل كالا را بر طرف نموده است. به عنوان مثل طرفين قرارداد با استاد به روش حمل كالا فوب (.B.O.F) بطور ضمني سيستم هاي انتقال ضمان كشورهاي خود را كنار گذاشته و سيستم انتقال ضمان بر روش حمل كالا فوب (.B.O.F) را پذيرفته اند. دراين نوع روش حمل ، لحظه انتقال ضمان لحظه عبور كالا از نرده كشتي در بندر بارگيري تعيين شده است. تا قبل از عبور كالا از اين نرده كليه خطراتي كه متوجه كالا است بر عهده بايع و پس از عبور از نرده كشتي بر عهده مشتري است .
به همين ترتيب در هر نوع روش خمل كه اينكوترمز به تجار عرضه نموده است ، لحظه انتقال ضمان به صراحت مشخص و حدود مسئوليت هاي بايع ومشتري با دقت تعيين شده است .
3- مساله ديگري كه اينكوترمز تكليف آنرا به خوبي روشن نموده است ،مساله تحميل هزينه ها است .
بطور كلي بين تقسيم هزينه ها وانتقا لضمان رابطه مستقيم وجود دارد.خطراتي كه كالا را تهديدمي كند بر عهده هر كي از متعاملين كه باشد، اوست كه بايد مال انديشي هاي لازم براي حفظ وجابجائي و جلوگيري از وقوع خسارت بكند وهزينه هاي لازم را براي انجام اين امور پرداخت نمايد. بنابراين بايع تمام هزينه هائي كه تا لحظه تحقق تحويل ( كه همان لحظه انتقال ضمان نيز هست ) ضرورت مي يابد را پرداخت مي نمايد. ولي اين كليت مانع اين نيست كه بايع طبق شروط قراردادموظف به تحمل هزينه هائي بعد از انتقال ضمان باشد- اين نوع هزينه ها بيتشر مربوط به هزينه ارسال كالا است كه ممكن است پرداخت هزينه هاي ارسال (هزينه ارسال غير از كرايه حمل است ) زميني ، هوائي يا دريائي باشد. به غير از اين موارد استثنائي بايع هميشه فقط هزينه هائي را تحمل خواهد كر كه اقتضاي ضرورت عمليات تحويل كالا است .
با وجود اين اينكوترمز لازم دانسته است تا تكليف پرداخت هزينه هاي ناشي از تقصير هر يك از طرفين را روشن نمايد.درهمان مثال از روش حمل فوب B.O.F تصريح به اين شده است كه اگرمشتري در ورود به موقع كشتي و يا عدم توانائي كشتي براي تحويل گرفتن محموله و يا عدم رعايت زمان معهود براي بارگيري محموله قصوري ورزد، موظف به پرداخت هر نوع هزينه اضافي خواهد بود اگرچه كالا هنوز از نرده كشتي عبور نكرده است وعلي الاصول هزينه ها بر عهده بايع است. به عنوان مثال اگر كشتي زودتر از زمان معهود وارد بندر شود وكالا آماده بارگيري نباشد وصاحب كشتي تقاضاي حق معطلي نمايد، در اين صورت چون مشتري كشتي را قبل از وقت مقرر به بنرد فرستاده است ، خود بايد تحمل هزينه هاي معطلي كشتي را پرداخت نمايد. برعكس ممكن است كشتي به موقع وارد بند شده ،ولي به علت سازماندهي بد بايع كالا در موعد مقرر آماه بارگيري نباشد و در نتيجه موجب معطلي كشتي گردد در اين صورت بايع هزينه معطلي كشتي كه نتيجه قصور خويش است را خواهد پرداخت .
مبحث سوم - اصطلاحات قابل انطباق بر انواع حمل
روش سنتي حمل ونقل بين المللي اين است كه هركالائي را به طريق هوائي - زميني و دريائي به كشور ديگر انتقال مي دهند. تنظيم قواعد اينكوترمز سال 1953 بر اين مبنا استوار بوده است. در اينكوترمز سال 1990 روشي اتخاذ شده است كه فقط تفكيك بين حمل دريائي با انواع مختلف حمل ديگر مد نظر قرار نگرفته است .
در ايكوترمز سال 1990 هفت نوع روش حمل مشترك بين طرق مختلف حمل ازجمله حمل مركب است .
هفت نوع حمل مذكور عبارتنداز:
1- WXE خلاصه كلمه skrow xEبه معني تحويل درمحل كار
2- AGF " " reirraC eerF" " تحويل به حمل كننده
3- TPC " " ol diaP egairraC" "كرايه حمل ،پرداخت شده تا
4- PIC oT diaP ecravitsni dna egairraCكرايه حمل وبيمه پرداخت شده
5- FAD " "retnorF ta derevileD" " تحويل در مرز
6- UDD " "diapnU ytuD derevileD" " تحويل عوارض پرداخت شده
7- PDD " " diaP ytuD derevileD" "تحويل عوارض پرداخت نشده
الف - تحويل به حمل كننده
اين هفت نوع روش حمل را به دو دسته تقسيم و مورد مطالعه قرار مي دهيم .
در اين سه مورد عبارنداز ACF TPC .piC اينك وجوه اشتراك و موارد افتراق آنرا تشريح مي كنيم .
1- وجوه مشترك
در قرارداد بيعي كه استناد به (تحويل به حمل كننده ) دارد بايع ومشتري نقطه معيني را به هنگام انعقاد قرارداد تعيين مي نمايد كه كالا در آن محل تحويل شود.
در ماردكيه نقطه معني مشخص نشده باشد بايع حق انتخاب نقطه مناسب در محدوده اي كه بتوان كالا را در اتيرا حمل كنده قراردهد، دارد.
در اين نوع قراردادها، حمل كننده به كسي مي گويند كه در قرار داد حمل اجراء يا قمدمات انجام حمل از طريق راه آهن ، جاده اي ، دريائي ، آبراه داخلي ،دريائي ياتركيبي از اين انواع را تعهدكند. ممكن است مشتري به بايع دستور دهد كه كالا را به عنوان مثال به يك عامل حمل كه خود حمل كننده نيست ، تحويل دهد در اين صورت فرض بر آن است كه وظيفه بايع در مورد تحويل كالا وقتي به پايان مي رسد كه كالا تحت نظارت آن عامل قرار گيرد.
اخيرا" در كشورهاي مختلف دنيا استفاده از ترمينالها براي حمل و نقل كالا روش جاري شده است وكاربرد آن در قراردادهاي حمل عادي شده است. اينكوترمز نيز براي رفع هرگونه ابهام اقدام به تعري فاين اصطلاح نموده است و كلمه ترمينال را در وسيع ترين مفهوم آن به كار گرفته است. مقصود از ترمينال حمل ونقل در قواعد حمل ونقل اتاق تجارت بين المللي ايستگاه راه آهن ، ايستگاه حمل ، ترمينال يا محوطه كانتينر، ترمينال مختلط چند منظور و يا هر گونه محوطه اي كه به حمل كالا اختصاص يافته باشد، است .
در (تحويل به حمل كننده ) بايع علاوه بر كالا بايد سياه بازرگاني و يا پيام الكترونيكي معادل آن و گواهي هاي انطباقي كه در قرارداد پيش بيني شده است ، تهيه نمايد، با هزينه ومسئوليت خود پرانه هاي صدور وساير مجوزهاي رسمي را دريافت كند،تشريفات گمركي موردنياز براي صدور كالا را انجام دهد وكليه خطرات فقدان و خسارت وارده بركالا تا زمان تحويل را تحمل نمايد. چگونگي تحويل كالا به اين طريق است كه بايع بايد كالا را در تاريخ مقرر و محل معين و يا زمان و مكان متعارف براي انجام چنين منظوري تحت نظارت حمل كننده و يااخشاص ديگري كه از جانب مشتري نام برده شده است. تحويل دهد. به موقع مشتري را از قراردادن كالا تحت نظارت حمل كننده ، و يا احتمالا" خودداري حمل كننده ازتحويل گرفتن كالا، مطلع سازد، هرگونه قصور در انجام اين وظائف موجب عدم انتقال صحيح ضمان از عهده بايع بر عهده مشتي و جبران خسارت وارده است .
مسملا" كالائي قابل تحويل است كه بازرسي ، بسته بندي ، علامت گذاري شده باشد. هزينه آن دسته از عمليات بازرسي كه براي تحويل كالا به حمل كننده ضروري است (اندازه ، وزن ، شمارش ) از وظائف بايع است ، ولي چنانچه مشتري بخواهد با اطمينان بيششتري كالا را تحويل بگيرد، با هزينه خودمي تواند، اقدام به بازرسي نمايد.
2- موارد دفتراق
در روشهاي متفاوت حمل كه (تحويل به حمل كننده ) انجام ميشود وجوه افتراق نيز وجود دارد كه عمدتا" مربوط به انعقادقرارداد حمل و بيمه است .
در روش حمل ACF بايع هيچ وظيفه اي اجباري در خصوص قرارداد حمل ندارد. البته در صورتي كه مشتري تقاضا نمايد ياعرف تجارت بر آن باشدومشتري دستوري مخالف آن نداده باز بايع مي تواند قرارداد حمل را طبق روش معمول با مسئوليت و هزينه مشتري منعقد نمايد در مورد قرارداد بيمه بايع هيچ مسئوليت و وظيفه اي ندارد
بر عكس د رروش حمل به طريق TPC (ot diaP egairraC) بايع موظف است به هزينه خود قرارداد حمل كالا را به نقطه تعيين شده در مكان مقصد تعيين شده با شرايط متداول ، در مسير معمول به روش متعارف منعقد نمايد، در صورتيكه نقطه اي مورد توافق قرارنگرفته باشد بايع مي تواند در محل تعيين شده نقطه را كه براي منظورش مناسب ترين است ، انتخاب كند.
در اين نوع روش حمل مثل مورد ACF (reirraC eerF) بايع تعهدي د رمورد بيمه كالا ندارد.
در حمل و نقل روش pic(ot diap ecnarusni dna egairraC) بايع علاوه بر انعقاد قرارداد حمل به همان روش .T.P.C متعهد به انعقاد قرارداد بيمه به هزينه خود است .
جزئيات قرارداد بيمه در قرارداد اصلي بيع مورد توافق قرار مي گيرد ولي از نظر اينكوترمز بيمه بايد به نحوي انعقاد يابد كه مشتري يا هر شخص ديگري كه در بيمه كالا نفعي داشته باشد، بتواند مستقميا" از بيمه گر خسارت بگيرد، قرارداد بيمه با بيمه گران يا شركتهاي بيمه اي كه حسن شهرت دارند منعقد مي شود و حداقل پوشش بيمه آن مطابق با شرايط انستيتو بيمه گران لندن است .
چنانكه ملاحظه مي شود افتراق روشهاي حمل به طريق (تحويل به حمل كننده ) در اين است كه ، در روش حمل ACF بايع تعهد انعقاد قرارداد حمل وبيمه را ندارد، در صورتيكه در روش حمل TPC بايع متعهد به انعقاد قرارداد بيمه و قرارداد حمل به هزينه خوداست
ب - تحويل در مرز
در روش (تحويل در مرز) در قرارداد بيع نقطه معين در مرز گمركي كشور همجوار تعيين مي شود كه بايع بايد كالا را در آن نقطه تحويل دهد. تعهد بايع وقتي به پايان مي رسد كه كالا را براي صدور از گمرك كشور خود ترخيص كند و در محل تعيين شده دراختيار مشتري گذارد.
1- وجوه اشتراك
سه اصطلاح "PDD.UDD-FAD" از اصطلاحات اينكوترمز سال 1990 به تحويل كالا در مرز اختصاص داده شده است .
اصطلاح (مرز) كلي است و بنابراين براي هر مرزي از جمله مرز كشور محل صدور به كار مي رود، ازطرف ديگر اين اصطلاع اگر چه عمدتا" در حمل از نوع راه آهن يا زميني مورد استفاده قرار مي گيرد ولي در مورد مرز هوائي ودريائي نيز مي تواند بكارگرفته شود.
در انواع مختلف روشهاي حمل و تحويل كالادرمرز) بايع بايد كالا و سياهه بازرگاني يا پيام الكترونيكي معادل آن را مطابق قرارداد بيع تهيه و گواهي هاي مطابقت ديگري كه ممكن است قرارداد لازم بداند را آماده نايد، پروانه ها، و گواهي هاي مطابقت ديگري كه ممكن است قرارداد لازم بداند را آماده نمايد، پروانه ها، مجوزها، و تشريفات گمركي را كه مستلزم صدور كالا است به هزينه خود كسب نمايد. اگر قرار بر عبور كالا از كشور ثالثي باشد بايع تشريفات گمركي ترانزيت كالا را انجام دهد. پرداخت هزينه حمل و انعقاد قرارداد مربوط به آن برا يحمل كالا به نقطه تعيين شده از وظايف ديگر بايع است. پس از انجام اين تشريفات كالا را بدون هيچ اقدامي در مورد بيمه ، با مدارك تحويل مثل سند، حمل ياپيام الكترونيكي معادل آن در محل تحويل تعيين شده در تاريخ و يا مهت تصريح شده در اختيار مشتري بگذارد. هر گونه قصور در انجام اين وظايف موجب مسئوليت است .
در مورد (تحويل كالا در مرز) نيز اينكوترمز در نقطه اي را معين نموداست كه محل تلاقي وتفكيك مسيوليت هاي بايع ومشتري است. تا رسيدن به نقطه تحويل كليه هزينه هاي مربوط به كالا و حمل آن و هزينه هاي انجام تشريفات گمركي لازم براي كالا و كليه مسئوليتهاي فقدان ، معدوم يا خسار ديدن كالا بر عهده بايع است. از آن نقطه به بعد بايع مسيوليتي در مورد كالا ندارد و با تحويل صحيح آن تعهدات او به پايان مي رسد. همين نقطه پايان تعهدات بايع ،نقطه آغاز تعهدات مشتري است. فقط در موردي تعهدات بايع يا مشتري بر حسب مورد به بعد يا قبل از نقطه تلافي مسئوليتها تسري داده خواهد شد كه مرتكب قصور شده باشند. مثلا" بايع در بعضي از مواردموظف به تعيين تايخ يا محل تحويل كالا و اطلاع به موقع آن به فروشنده است. حال اگر در اثر عدم اطلاع به موقع مشتري خسارتي بر كالا تحميل شده و يا وسيله نقليه دچار معطلي شد، پرداخت هزينه آن بر عهده بايع است .
2- موارد افتراق
موارد افتراقي كه بين سه روش حمل (تحويل كالا در مرز) وجود دارد بيشتر مربوط به نقطه تحويل كالا است كه بر حسب مورد در داخل كشور بايع بعد از ترخيص اما قبل از مرز گمركي كشور همجوار يا در كشور ورودي بعد از عبور از گمرك و يا در نقطه معيني در داخل كشور وارد كننده انجام ميشود.
تحويل كالا در هر نقطه ايك هانجام شود هزينه هاي مربوط به كالا تا نقطه تحويل را نيز متضمن است. اين هزينه ها علاوه بر كرايه حمل و بسته بندي و علامت گذاري و غيره ك هرابطه وجودي باخودكالا دارند، شامل هزينه هاي مربوط به معدوم شدن و يا خسارت ديدن كالا نيز مي شود.
در روش حمل FAD بايع در مورد تحويل كالا هنگامي به پايان مي رسد كه كالا براي صدور ترخيص كند و در نقطه ومحل تعيين شده در مرز، اما قبل از مرز گمركي كشورهمجوار در اختيار گذارد. اين اصطلاع بيشتر در حمل راه آهن يا زميني مورد استفاده قرارمي گيرد و قابل انطباق بر هر نوع حمل ديگري نيز هست. در اينجا نقطه تلاقي وظائف ومسئوليتهاي بايع ومشتري نقطه بين دومرز كشور همجواراست. ممكن براي رسيدن به اين نقطه كالا لزوما" ابز طريق كشور ديگري عبور كند. در اين صورت هزينه هاي مربوط نيز به عهده بايع خواهد بود. با دادن مثالي موضوع روشنتر مي شود:
فرض كنيم تاجر ايراني كالائي را در فرانسه خريداري كرده باشدو در قرارداد استناد به روش حمل FAD مرز بازگان نموده باشد. در اين صورت تاجر فرانسوي پس از انجام همه تشريفاتي كه مستلزم خروج كالا از فرانسه وترانزيت آن از كشورهاي مختلف است. بايد كالا را در مرز، پس از عبور و ترخيص كالا از گمرك تركيه و قبل از ورود به گمرك ايران تحويل دهد.
نوع دوم (تحويل درمرز) UDD است كه چنانكه گفتيم اختصار اصطلاح (diapnU ytuD derevileD) است. در اين نوع روش حمل وظيفه بايع در مورد تحويل هنگامي به پايان مي رسد كه كالا را در محل تعيين شده در كشور ورودي در اختيار مشتري قرار دهد. بايع بايد پس از تهيه كالا طبق قثرارداد وكسب پروانه ها، مجوزهاوتشريفات (گمركي ) قرارداد حمل را با حمل كننده منعقد نمايد. درتاريخ مقرر با قبول مسئوليتهاي فقدان يا خسارت وارده بركالا وپرداخت هزينه ها در لحظه تحويل واطلاع به موقع خريدار و تهيه مدارك تحويل كالا را بازررسي و بسته بندي كالا را در نقطه تعيين شده در تاريخ مقرر يا ظرف مهلت مقرر پس از عبور از مرز بدون پرداخت عوارض ، مالياتها و ديگر مخارج رسمي قابل پرداخت به هنگام ورود و با پرداخت هزينه انجام تشريفات گمركي مذكور در اختيارمشتري قرار دهد.
پرداخت هزينه هاي رسمي ورود كالا مثل عوراض ، مالياتها و ديگر مخارج رسمي بر عهده مشتري است فقط همانطوريكه تصريح شده ،هزينه انجم تشريفات بر عهده بايع است. معهذا در قراردادها گاهي اصطلاح U D D را به اضافاتي بكار مي برند مثلا" :
(noitanitsed fo ecalp demaN)TAV UDD
كاربرد اين نوع اضافات حاكي از توافق طرفين بر تحميل هزينه هاي رسمي و بعضي از مالياتها مثل ماليات ارزش افزوده بر بايع است. نتيجه اينكه اگر UDD بدون اضافاتي بكار گرفته شد تعهد بايع در خصوص كالا بدون پرداخت عوارض گمركي و سايرمالياتها و حقوق رسمي ورود كالا پايان مي پذيرد. ولي اگر طرفين بخواهند پرداخت بعضي از هزينه هاي قابل پرداخت به هنگام ورود كالا را بر عهده بايع گذارند بايد صريحا" در قرارداد شرط نمايند. درمثالي كه قبلا" ذكر شد تاجر فرانسوي كه كالائي را،UDD مرز بازرگان فروخته باشد، بايد كالا را در داخل خاك ايران در مرز بازرگان بدون پرداخت عوارض مالياتها و حقوق رسمي ايارن و با پرداخت هزينه انجام اين تشريفات وكليه مخارجي كه تا اين لحظه بركالا تعلق گرفته است ، تحويل دهند.
بنابراين فرق بين FAD UDD در همين تحويل كالا در نقطه مرزي است. كه در FAD قبل از عبور از مرز ايران و درUDD بعد از عبور از مرز ايران انجام ميشود.
سومين روش حمل (تحويل درمرز) عوارض پرداخت شده (diaP ytuD derevildD) PDD است. مراد از اين اصطلاح اين است كه وظيفه بايع در مورد تحويل كالا هنگامي به پايان مي رسد كه كالا را در محل تعيين شده در كشور ورودي با پرداخت همه هزينه هائي كه در بالا بردن UDD متذكر آن شديم و بر عهده گرفتن همان ضمان و تهيه همان مداكر واسناد در داخل كشور ورودي در محل تعيين شده در قرارداد تحويل دهد. در اين نوع روش حمل عوراض و حقوق گمركي و ساير هزينه هاي رسمي و غير رسمي كالا بر عهده بايع است .
در مثال فوق تاجر فرانسوي كه با تاجر ايراني قرارداد تحويل PDD قزوين جلو كارخانه با آدرس مشخص منعقد نموده است ، وظيفه بايع انجام نخواهد پذيرفت مگر اينكه كالا را جلو كارخانه مشخص شده در اتيار مشتري قرار دارد.
فرق اين نوع روش حمل با روش حمل قبلي در حمل كالا از مرز بازرگان به جول كارخانه در قزوين است كه به عنوان نقطه تحويل مشخص شده است. انتقال نقطه تحويل كالا از مرز بازرگان به جلو كارخانه در قزوين متضمن پرداخت هزينه حمل و قبول خطرات و مسئوليت ها و هزينه هاي لازم براي انجام كار از از طرف بايع است
خلاصه اينكه از مقايسه اين سه روش حمل تفاوت آن در ميزان پيشرفت به مقصد كالا ديده مي شود كه هر چه پيشرفت بيشتر انجام شد وظائف و حدود مسيوليت بايع را سنگينتر و وسيعتر مي نمايد.
در حمل مركب زميني ، هوائي ، راه آهن دريائي دو اصطلاح در دو نهايت ، روش حمل قرار دارد، در روش حمل WXE به اختصار(skroW XE) يعني (تحويل در محل كار) كالا در كشور بايع و در محل كار او يا كارخانه و يا انبار متعلق به او صورت مي پذيرد. در روش PDD تحويل كالا در نهايت ديگر يعني در محل كار ويا در محلي در كشور خريدار كالا بايد تحويل شود.
در اينكوترمز سال 1990 اصطلاحات شش گانه زير به حمل و نقل از طريق دريا اختصاص داه شده است :
1- SAFاختصاركلمات (pihS edisgnola eerF)به معني تحويل دركناركشتي
2- BOF " " (draob no eerF) " " تحويل روي عرشه
3- REC " " (thgierF dna tsoC) " " هزينه كرايه حمل
4- FIC " (thgierF dna ecnarusni tsoC)كرايه حمل ونقل پرداخت شده
5- SED " " (pihs XE drevileD) " " تحويل ازكشتي
6- QED " " (yauQ XE drevileD) " " تحويل دراسكله
از اين اصطلاحات سه اصطلاح B.O.F ،R.F.C-FiC كه با هم قرابت بيشتر دارند را در پاراگراف الف و سه اصطلاح ديگر رادرپاراگراف ب مطالعه مي كنيم .
الف - بارگيري بر عرشه كشتي
قرابت سه اصطلاح .B.O.F ،R.F.C ،F.I.C در اين است كه هر سه اصطلاح تحويل كالا روي عرشه كشتي صورت مي گيرد.
(تحويل روي عرشه ) به اين معناي است كه وظيفه بايع درمورد تحويل كالا هنگامي به پايان مي رسد كه كالا در بندر محل تعيين شده از نرده كشتي گذشته باشد.
1- وجوه مشترك
در اين نوع روشهاي حمل بايع بايد كالا وسياهه تجارتي ياپيام الكترونيكي معادل آن را با گواهي انطباق كالائي كه تحويل خواهد شد بر كالاي موعود تهيه كند. پس از بازرسي كيفيت وكميت پروانه ها صدور و يا ديگر مجوزهائي كه براي صدور كالا لازم است را بگيرد. انجام تشريفات گمركي براي صدور و هزينه آن نيز به عهده اوست .
پس از تهيه كالا و حل كليه مشكلات مربوط به صدور آن به نحوي كه توضيح داده شد، كالا را رد تاريخ مقرر و يا ظرف مهلت معين روي عرضه كشتي كه از جانب مشتري تعيين شده است ، طبق عرف بندر بارگيري تحويل دهد. به موقع مشتري را از تحويل كالا مطلع سازدتا او بتواند مقدمات تحويل گرفتن كالا را آماده نمايد.