واژگان كليدي: 

 

توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقي، وجه التزام، آزادي قراردادها، حاكميت اراده، عقد قانون مدني، فقه اسلامي. 

 

مقدمه 

 

در اين مقاله مطالعهاي در شرط خسارت توافقي در حقوق ايران در يك مقدمه، چهار بخش و يك نتيجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظري اجمالي به مباني عقود و قراردادها، شروط قراردادي، و سپس مبحث خسارات قراردادي افكنده و در بخش اول نيز به مطالعه اصل آزادي قراردادها (حاكميت اراده) خواهيم پرداخت. 

 

پس از آن مبحث شرط خسارت توافقي را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسي نموده و در آخر نيز به نتيجهگيري خواهيم پرداخت. نظام جديد حقوقي ايراني از مصاديق حقوق مدون بوده و در شكل وابسته به نظام حقوقي رومي ـ ژرمني است. اگرچه در زمان بنيانگذاري اين نظام در دهههاي اول قرن حاضر شمسي مدونين آن توجه خاصي به اين نظام داشته و بالاخص حقوق كشورهاي فرانسه، بلژيك و سوئيس را الگوي مناسبي براي پيروي ميدانستند، ولي نفوذ عميق انديشه اسلامي و نظام حقوقي آن كه مبتني بر تعاليم شيعي و فقه اماميه بود در تدوين آن مؤثر گشته و بخشي از مباحث آن را تحتتأثير تعاريف، مفاهيم و ارزشهاي خود قرار داد. بر همين اساس است كه ميتوان حضور اين دو سيستم حقوقي را دوشادوش يكديگر در برخي مباحث حقوق ايران مشاهده كرده و اثر هر يك را در آنها به طور مستقل و گاه مشترك يافت. موضوع مورد مطالعه اين تحقيق نيز از اين قاعده مستثني نبوده و مطالعه آن اين امر را روشن خواهد نمود. 

 

در حقوق ايران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمي است كه قواعد آن در قانون مدني كشور متمركز شده است. در اين قانون عقد و قرارداد هر دو به يك معني به كار رفته است، ولي همانطور كه خواهيم ديد تمايز ظريفي نيز بين اين دو وجود دارد. در قانون مدني ايران براساس نظريات فقهي كلمه ((عقد))(1) براي تبيين آن دسته از قراردادهايي كه در فقه اسلامي به طور خاص و روشن و تحت عنوانهاي مشخص ذكر شدهاند بكار رفته است كه از آنها به ((عقود معين)) ياد ميشود مانند بيع و اجاره، در حالي كه ((قرارداد))(2) به عنوان لغتي عام هم گروه اخير و هم هر نوع عقد ديگري كه نام آنها در قانون برده نشده ولي مخالفتي هم با آن ندارد را در بر ميگيرد كه به آنها ((عقود نامعين)) نيز ميگويند. 

 

بخش ديگري از قانون مدني به شروط قراردادي اشاره دارد كه همچون مبحث قبل، از فقه اسلامي سرچشمه گرفته و به طور دستهبندي شده در قانون مدني ايران گنجانيده شده است. معناي لغوي شرط عبارت است از قرار، پيمان، عهد، و تعلق امري به امر ديگر(3). در حقوق شرط عبارت است از تعهدي كه شخصي به عهده ميگيرد و در متن قراردادي وارد ميشود(4). 

 

خسارات قراردادي 

 

الزام به پرداخت خسارت ناشي از عدم انجام تعهد امري اجتماعي و حقوقي است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پيمان ميان طرفين قرارداد برقرار شده است. زماني كه فردي متعهد به امري شد اجراي آن وظيفة قانوني(5)، اجتماعي، اخلاقي، و حتي ديني او محسوب ميشود. 

 

اين امر كاري پسنديده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعي خطا و عمل ضد اجتماعي تلقي ميگردد. به همين منظور و براي جلوگيري از اين تخلف، غالب كشورها در قوانين خود ضمانتهاي اجرايي كه عمدتاً مالي ميباشد (جبران خسارت طرف غيرمقصر) پيشبيني كردهاند. در حقوق ايران نيز اين امر به روشني پيشبيني شده است. براي اين كار قانون مدني ابتدا خسارات قراردادي و غيرقراردادي را از يكديگر جدا كرده و هر يك را به طور مجزا بحث نموده است. در اين قانون: ((عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائممقام آنها لازمالاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله و يا به علت قانوني فسخ شود(6).)) براساس اين ماده هر عقد لازمي كه مبناي قانوني داشته و يا ايجاد آن مخالف با قانون نباشد الزامآور بوده و طرفين موظف هستند كليه تعهدات مندرج در آن را اجرا كنند. در غير اين صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اينكه اين جبران در عقد يا قانون تصريح شده و يا تعهد عرفاً به منزله تصريح باشد(7). استثنا اين امر موردي است كه عدم اجرا به واسطة حادثهاي غيرقابلپيشبيني و يا غير قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره يا فورس ماژور)(8). 

 

به استثناي مورد خسارت توافقي، پرداخت خسارت به آن منظور است كه متضرر را در وضعي قرار دهد كه اگر قرارداد اجرا ميگرديد در آن وضع قرار ميگرفت(9). با اين حال استحقاق خسارت در صورتي كه موعد قرارداد سپري نگرديده و يا خسارت به عنوان جانشين اجرا تعيين نشده باشد، باعث نخواهد شد كه طرف متضرر نتواند درخواست اجراي تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنمايد. 

 

به منظور جبران ضرر ناشي از تخلف قراردادي سه راه در حقوق ايران پيشبيني شده است: 

 

الف. تعيين صريح ضرر و زيان در هنگام انعقاد عقد اصلي و پيش از ورود خسارت، توسط طرفين(10). پرداخت اين خسارت يا بوسيلة ضررزننده است كه از آن به شرط وجهالتزام ياد ميشود، و يا بوسيله شخص ثالث كه از آن به بيمه ياد ميگردد. 

 

ب. تعيين راه و نحوة جبران خسارت پس از ورود آن. اين حالت روشنترين وضعيت را در حقوق ايران دارا است و هر نوع توافقي براي جبران آن پس ورود خسارت مادام كه مخالف قانون نباشد، صحيح و معتبر بوده(11) و در صورت عدم توافق، دادرسي گرهگشاي مشكل خواهد بود. 

 

ج. تعيين ميزان و نحوة جبران خسارت توسط قانون (مانند حكم دادگاه)، و يا عرف (تعيين ضمني طرفين)(12). 

 

با دانستن اين مقدمات نوبت آن است كه به بررسي موضوع اصلي تحقيق در حقوق ايران بپردازيم و ابتدا به مباني آن اشاره ميكنيم. 

 

بخش اول 

 

آزادي قراردادها 

 

مبناي حقوق خصوصي ايران آزادي اراده است. اني امر با يك جستجوي سطحي در قوانين مربوط و مباني فقهي آن قابل ملاحظه ميباشد، اگرچه نظارت و كنترل قانونگذار نيز در امور مربوط به نظم عمومي و حاكميتي و حمايت از اقشار ضعيف بدون توجه نمانده است. 

 

در حقوق اسلامي از آزادي اراده به ((اصل اباحه)) تعبير گرديده است. يعني هر امري حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصريح شده باشد(13). قانون مدني ايران نيز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصي كشور، پرچمدار اين دعوي بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است. براساس ماده 10 اني قانون كه اصليترين حامي آزادي قراردادها است ((قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند در صورتي كه مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ويژگي اين ماده اطميناني است كه در طرفين يك قرارداد ايجاد ميكند و آنان مادام كه تصميمي مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند ميتوانند در خصوص قرارداد آتي خود تصميم گرفته و شروط آن را انتخاب و يا محتواي آن را تغيير دهند، بدون اينكه واهمهاي از سرنوشت آن در مرحلة دادرسي داشته باشند. 

 

اگرچه عبارت مادة فوق ارزش آزادي قراردادها را در حقوق ايران به خوبي بيان كرده و جايگاه آن را در حقوق قراردادها ميرساند، ولي مفهوم آن با آنچه در نظريههاي فردگرايانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هيچ وجه بينظمي، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نميشود. اين بدان دليل است كه همواره عنصري فراتر از آن، كه همان قانون است، وجود دارد كه هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتايج غيرمعقول و مخالف عدالت و امنيت جلوگيري مينمايد. همين امر نيز سبب شده برخي حكومت واقعي را در حقوق ايران از آن قانون بدانند تا حاكميت اراده طرفين(14). 2-عوامل محدودكنندة آزادي قراردادها 

 

با توجه به مواد قانون مدني و قوانين ديگر ميتوان موانع اصل آزادي قراردادها را در حقوق ايران به شرح ذيل بيان داشت: 

 

الف. قانون 

 

آنچه در اينجا از قانون مدنظر است معني خاص آن يعني مصوبات مجلس و يا كميسيونهاي آن به ترتيبي كه در اصل 85 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران آمده ميباشد. به طور قطع اين معين از قانون با آنچه كه در مادة10 ق.م. آمده متفاوت است. قانون در اين ماده داراي معنايي عام است كه نه تنها قانون به معناي اخص را شامل ميگردد، بلكه امور مربوط به نظم عمومي و اخلاق حسنه را نيز در بر ميگيرد. در غير اين صورت لازم ميبود كه در متن مادة فوق از اين دو عنصر نيز در كنار عنصر قانون نام برده ميشد، همانطور كه در برخي مواد ديگر چنين شده است. 

 

بايد ديد كه آيا هر قانوني ميتواند محدودكننده آزادي قراردادها بشود يا خير؟ پاسخ به اين سؤال تأكيد مجددي است بر اعتبار اصل آزادي قراددادها، چراكه هر قانوني توان مقابله با اين اصل را نداشته بلكه تنها قانوني اين قابليت را دارد كه جنبه اجتماعي آن بر جنبههاي ديگر غلبه داشته و حاوي عوامل مرتبط با نظم عمومي باشد به طوري كه امكان تراضي برخلاف آن را غيرممكن سازد (قانون امري)، و نه قوانيني كه اين جنبة آن ضعيفتر است (قانون تكميلي). لذا فقط تعدادي از قوانين اين قابليت را دارند. 

 

مشابه همين دستهبندي را در فقه اماميه نيز ميتوان يافت. زيرا فقها احكام و قوانين ديني را به دو گروه ((حكم)) (آنچه توافق بر عليه آن جايز نيست) مانند حرمت ربا و تبعيت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر عليه آن جايز است) مانند مبحث خيارات در بيع، تقسيم ميكنند.(15) ((حكم)) نيز خود بر دو دسته تقسيم ميشود؛ ((عزيمت)) كه ارادة افراد به هيچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) كه در صورت اضطرار ميتوان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الكلي و مورد مادة 276 ق. امور حسبي. دليل اين نظر نيز آيات ذيل ذكر شده است: ((يريدالله بكم اليسر و لايريد بكم العسر))(16)، ((ما جعل عليكم في الدين من حرج))(17) و ((يريدالله ان يخفف عنكم و خلق الانسان ضعيفا))(18). 

 

سؤالي كه در اين مرحله ممكن است مطرح شود نحوه و ملاك تشخيص قوانين امري از تكميلي است. چگونه و با چه معيار و ملاكي ميتوان اين دو را از هم تشخيص و تميز داد؟ توجه به پيشينة اصل آزادي قراردادها و اثرات اجتماعي و اقتصادي آن، و طرق گسترش عوامل محدودكنندة زندگي، ما را به اين دلالت مينمايد كه براي هر قانون امري به دنبال دليل باشيم و اصل اوليه را در قوانين تكميلي و موافق آزادي قراردادها بودن بدانيم و اجازه ندهيم كه احياناً تمايلات غيرحقوقي (از قبيل تمايلات اقتصادي، اجتماعي، سياسي و غير آن) بر اين نظر غلبه يافته و ما را به راه مخالف بكشاند. اين استنباط با قانون مدني ايران و مقررات اسلامي هم منطبق بوده و نتايج اجتماعي و حقوقي و اقتصادي مثبتي نيز به دنبال دارد(19). 

 

ب. نظم عمومي 

 

نظم عمومي مفهوم گسترده و قابل تفسيري است كه به راحتي ميتواند مورد سوءاستفاده قرار گيرد. براساس ماده 975 ق.م. ((محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا … مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود به موقع اجرا گذارد…)) اين ماده موانع ديگر آزادي قراردادها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومي اعلام داشته است. 

 

نظم عمومي در معنايي كه در اين مبحث به كار ميرود در واقع ارتباطي دوجانبه با قانون امري دارد، چراكه قوانين امري قوانيني هستند كه براي حفظ نظم عمومي تدوين شدهاند. معالوصف اينطور نيست كه همة امور مربوط به نظم عمومي در قالب قوانين امري درآمده باشند. 

 

ج. اخلاق حسنه 

 

چنانچه ماده فوق نشان ميدهد اخلاق حسنه نيز ميتواند مانعي براي آزادي قراردادها باشد. اخلاق حسنه عاملي است مستقل در محدوديت آزادي قراردادها، و نه آنطور كه برخي ادعا كردهاند(20) يكي از مصاديق نظم عمومي. وجود اين مانع براي آزادي قراردادها در جامعةايران به راحتي پذيرفته شده و حكم قانون چيزي جز امضاء روية موجود در جامعه نبوده است. به همين دليل قانون ضمن اين پذيرش قراردادي را كه مخالف آن باشد (مثل اينكه متضمن دروغگويي، خيانت در امانت، و يا منافي عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تكثير و فروش فيلمها و نشريات مبتذل و يا قراردادهاي صوري به منظور نپرداختن دين اشخاص) بياثر و باطل اعلام نموده است. 

 

اگرچه ميشود اخلاق حسنه را نيز يكي از مصاديق نظم عمومي دانست، ولي به دليل اهميت خاص آن در جامعه ايران قانونگذار ترجيح داده است كه آن را مستقلاً ذكر كرده و مطرح نمايد. 

 

3- آثار آزادي قراردادها 

 

وقتي طرفين با رعايت قانون و به طور آزاد قراردادي را منعقد كردند بايد به آثار و لوازم آن نيز ملزم باشند. اين آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قراردادي را تحت هر عنوان و با هر شرايطي انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادي نيز كه تمايل ندارند خودداري نمايند، مشروط بر اينكه مخالف قانون نباشد. اين امر نهتنها شامل عقود و قراردادهاي معين است، بلكه در مورد عقود غيرمعين نيز صادق ميباشد. 

 

ب. وقتي طرفين با تراضي و طيب خاطر عقدي را منعقد كردند به آثار آن ملزم و پايبند ميباشند و حق ندارند به دلايل واهي و شخصي از اجراي آن خودداري كرده و يا بدون دليل براي رهايي از اجراي قرارداد به دستگاه قضايي متوسل شوند(21). اين اصل در فقه اسلامي هم به شدت حمايت شده و لزوم اجراي تعهدات و وفاي به عهد به كرات مورد تأكيد قرار گرفته است. 

 

ج. داشتن آزادي به اين معني است كه اشخاص ميتوانند در عقود غيرمعين بدون رعايت تشريفات و يا عناوين مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمايند و در عقود معين نيز پس از رعايت تشريفات شكلي آن(22) به همان صورت رفتار كنند. 

 

د. اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نيز آزادي دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معيني نيستند مگر در موارد خاص و استثنائي. 

 

هـ . آزادي افراد در ايجاد الزام قراردادي فقط مربوط به شخص ايشان است و بههيچوجه به معني آزادي ايشان در ملزم كردن اشخاص ثالث نيست. به همين جهت ماده 219 ق.م. هر عقدي را فقط بين متعاملين و قائممقام آنها لازمالاتباع ميداند. 

 

بخش دوم. 

 

مباني حقوقي پذيرش اصل توافق بر خسارت 

 

مباني قبول اعتبار شرط خسارت توافقي متعدد است. در يك عبارت اين مباني الهام فانونگذار از نظام حقوقي فرانسه، و عدم تغاير آن با حقوق اسلام است. اصول ذيل را ميتوان به عنوان مهمترين مباني اعتبار شرط خسارت توافقي در حقوق ايران ذكر كرد: 

 

1-قانون (ماده 230 قانون مدني) 

 

اولين مبناي حق تعيين خسارت توسط طرفين يك قرارداد قانون است. در حقوق ايران مادة 230 ق.م. اولين متن قانوني در اين زمينه است. مادةفوق بيان ميدارد: 

 

((اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تأديه نمايد حاكم نميتواند او را به بيشتر و يا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.)) اگرچه اين ماده ترجمهاي از قسمت اول مادة 1152 ق.م. فرانسه است كه مقرر ميدارد؛ 

 

((زماني كه در قراردادي مقرر شود كه طرفي كه تعهد خود را انجام نميدهد بايد به طرف مقابل مبلغ معيني به عنوان خسارت بپردازد، بيشتر و يا كمتر از اين مبلغ را نميتوان به نفع وي رأي داد(23).)) 

 

ولي عدم مخالفت حقوق ايران با آن، و تأييد و تنفيذ آن توسط مقررات اسلامي مسلم به نظر ميرسد. به علاوه در هيچيك از نوشتههاي حقوقي بحثي مخالف آن توسط حقوقدانان مطرح نشده، و همچنين توجهي نيز به بخش دوم ماده 1152 ق.م. فرانسه كه در سال 1975 به بخش اول اضافه گرديد نشده است كه بيان ميدارد: ((با اين حال قاضي محكمه ميتواند با صلاحديد و تشخيص خود و يا به هر دليل ديگر، خسارت مورد توافق را اگر به طور مشهودي زياد بوده و يا به طور نامناسبي كم باشد، كاهش و يا افزايش بدهد. هر تصميمي كه در قرارداد برخلاف اين امر گرفته شده باشد فرض بر عدم وجود آن خواهد بود(24).)) 

 

نگرديده است. اين اعتبار با مثالهاي ذيل نيز تقويت ميگردد: 

 

يكي از فقهاء اسلامي در سئوالي كه از ايشالن در مورد شرط خسارت توافقي شد مبني بر اينكه: فردي ((در ضمن عقد لازم (بيع) شرط ميكند كه هرگاه مستحقاً للغير برآيد مبيعي كه در عقد سابق به او منتقل نموده، الي پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشمول ذمه باشد از براي مشتري و مجاناً به او بدهد. آيا با ظهور استحقاق غير در مبيع در مدت مزبوره مشروط عليه مشغول ذمه ميشود يا خير؟)) در جواب اظهار داشت: ((بلي، ظاهر صحت شرط مذكور است(25).)) 

 

همچنين در سئوالي كه از كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي وقت كشور در سال 1362 به شكل زير به عمل آمد: ((مطالبه و وصول وجه التزام در قراردادها كه شرط عدم انجام تعهد بوده است داراي جنبه شرعي بوده و ميتوان وجه التزام را از كسي كه تعهدي داشته و بدان عمل ننموده صرفنظر از علل، مطالبه نمود يا خير؟)) پاسخ داده شد كه: ((اگر اين شرط در ضمن معاملهاي شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي را به عنوان خسارت تأديه نمايد، مطالبه چنين وجه تخلفي با توجه به مادة 230 ق.م. بلااشكال است(26).)) 

 

تا حدودي شبيه همين مفهوم در مادة 386 قانون تجارت ايران نيز مندرج است وقتي مقرر ميدارد: ((اگر مالالتجاره تلف يا گم شود متصدي حملونقل مسئول قيمت آن خواهد بود.. قرارداد طرفين ميتواند براي ميزان خسارت مبلغي كمتر و يا زيادتر از قيمت كامل مالالتجاره معين نمايد.)) 

 

2-اصل تسليط 

 

براساس اين اصل مردم بر مال و دارايي خود تسلط داشته و ميتوانند هرگونه تصرفي كه مايل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند(27). بنابراين آنها ميتوانند هر نوع قرارداد مجازي را منعقد كرده و هر نوع شرط صحيحي، از جمله شرط خسارت توافقي را در آن بگنجانند. 

 

3- لزوم وفاي به عهد 

 

فحواي مادة 10 ق.م. را ميتوان مبناي مهم ديگري در تأييد اين شرط دانست. براساس مفهوم اين ماده طرفين قرارداد ميتوانند هرگونه شرطي را كه مايل باشند به منظور جبران خسارت احتمالي آتي در قرارداد خود درج نمايند و بر همين اساس نيز ملزم به اجراي آن هستند، به شرط آنكه مخالف قانون نباشد، و الا شرط و (نه عقد) باطل است. همچنين طبق مادة 219 ق.م. اگر عقدي متضمن چنين شرطي باشد بين طرفين لازمالاتباع است و فقط به رضاي آنان يا به علت قانوني قابل فسخ ميباشد. 

 

در اسلام نيز وفاي به عهد از اهميت خاصي برخوردار است و توصيههاي ديني آن را از سطح يك تكليف اخلاق بالاتر برده و يك تكليف ديني و حقوقي به شمار آورده است. 

 

در اين رابطه آية شريفة ((يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود(28))) مؤمنين را امر به اجراي تعهدات خويش مينمايد. همچنين حديث امام جعفر صادق (ع) نيز مؤمنين را پايبند به تعهدات خويش ميداند مگر اينكه شرطي باشد كه برخلاف حكم خداوند بوده و حلالي را حرام و يا حرامي را حلال نمايد(29). بدين ترتيب ديگر عذري براي مؤمنين در عدم اجراي تعهدات خويش باقي نميماند مگر اينكه شرط نامشروع و خلاف قانون باشد كه مجاز به نقض آن ميباشند. 

 

4-لزوم جبران خسارت متضرر بيتقصير 

 

قاعدة عقلي و حقوقي ديگري نيز پشتيبان اين شرط است. هرگاه كسي به عمد و يا به تقصير موجب خسارت فرد ديگري شد نظام اجتماعي و حقوقي و همينطور رويه و منش عقلا ايجاب ميكند كه آن ضرر بدون جبران نمانده و ضررزننده به عنوان نزديكترين فرد و عامل ايراد خسارت مسئول جبران آن باشد. مسئوليت قراردادي افراد براي اين پرداخت نيز تحت همين قاعده بوده و تعهدي فرعي بر اصل قرارداد محسوب ميشود كه به صرف عهدشكني و گاهي وقوع ضرر لازمالاجرا ميگردد(30). بنابراين، هر نوع توافق و شرطي كه اجراي اين قاعده را تضمين نمايد مورد احترام و پذيرش جامعه و حقوق بوده و نافذ است. 

 

قاعدة ((لاضرر)) در اسلام كه براساس آن وجود هرگونه حكم ضرري(31) و يا هر نوع ضرر بدون جبران(32) در اسلام نهي شده و فرد خاطي مسئول جبران ضرر وارده شناخته شده است نيز مؤيد همين مطلب ميباشد. 

 

5- اصل صحت 

 

در حقوق ايران اصلي وجود دارد كه منشأآن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوقي در تفسير و يا استنباط احكام به حقوقدان كمك ميكند(33). اين اصل كه پشتيبان صحت شرط خسارت توافقي ميباشد ((اصل صحت)) است. 

 

براساس اين اصل هر عقد و يا شرطي كه در درستي و اعتبار آن از يك طرف و يا بطلان و بياعتباري آن از طرف ديگر ترديد شود نظر بر درستي و صحت آن داده ميشود. اين در واقع تأييدي است بر مشروعيت و اعتبار شرط خسارت توافقي وقتي كه مخالفت آن با قانون يا روية قضايي به ترديد افتد. اثر ديگر اين اصل آن است كه مدعي فساد عقد يا شرط را موظف به اقامة دليل و اثبات آن مينمايد(34). 

 

بخش سوم. ويژگيها و عملكرد شرط خسارت توافقي 

 

بعد از مطالعة مباني صحت شرط خسارت توافقي اكنون به بررسي ماهيت اين شرط ميپردازيم. براي اينكار به مفاد مادة 230 ق.م. مراجعه و ضمن بررسي آن ماهيت و ويژگيهاي اين شرط را مطالعه ميكنيم. لازم به ذكر است در حقوق ايران از شرط خسارت توافقي در برخي مواقع به ((وجه التزام)) نيز ياد شده است. 

 

1- تعريف خسارت توافقي 

 

براساس مادة فوق خسارت توافقي مبلغي است كه هر دو طرف يك قرارداد (كه تعهد اصلي آن پرداخت وجه نقد نباشد)(35) در حين مذاكرات قراردادي خويش به عنوان خسارت قطعي متضرر، ناشي از تخلف طرف مقابل، تعيين كرده و به صورتي كه مخالف قانون نباشد در قرارداد درج ميكنند. نكتةقابل توجه آن است كه بايد ميان اين مبلغ ((وجه التزام قراردادي)) با ((وجه التزام قضايي))(36) كه دادگاه در مرحلة رسيدگي به اختلاف طرفين براي تأخير در انجام تعهدي كه جز توسط متعهد انجامپذير نيست تعيين مينمايد و قابل كاهش و يا افزايش هم هست، و ((وجه التزام غيرقراردادي)) كه قانون در موارد خاصي مشخص ميكند، تفاوت گذارد. 

 

چه در دو نوع آخر به هيچ وجه عنصر اراده و توافق طرفين وجود نداشتهع و رد نتيجه از موضوع اين مطالعه خارج است. استثناءقراردادهايي كه تعهد اصلي آن پرداخت وجه نقد است از قاعدة كلي مندرج در مادة 230 دو مورد است كه يكي ريشه در قبل از پيروزي انقلاب اسلامي در ايران داشته و ديگري به بعد از آن مربوط ميشود و هيچ يك در خود قانون مدني ذكر نشده و هر دو نيز ريشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد. مشروح اين بحث در بخش چهارم (2-4) خواهد آمد. 

 

2-ماهيت شرط خسارت توافقي 

 

آنچه از مفاد ماده 230 ق.م. به عنوان عناصر ضروري تشكيلدهندة شرط خسارت توافقي در حقوق ايران استنباط ميشود عبارنتد از: الف. خسارت تعيين شده بايد به صورت مبلغي پول باشد اگرچه تعيين مال ديگري به جاي آن نيز ممكن است. پرداخت اني مبلغ ميتواند به صورت نقد باشد و يا در برخي قراردادها از قبيل فرارداد حملونقل و مقاطعهكاري به صورت كسر از مبلغ استحقاقي متعهد، مثل مالالاجارة حيوان و يا ماشينآلاتي كه به اجاره گرفته شده است(37). 

 

ب. مبلغ فوق بايد به صورت مقطوع و غيرقابل تغيير تعيين شود. بدين منظور لازم است كه طرفين در طول مذاكرات قراردادي احتمال وقوع خسارت و ميزان آنرا به دقيقترين وجه بررسي و پيشبيني كرده و مبلغي را كه جبرانكننده آن باشد در قرارداد ذكر نمايند. چراكه در غير اين صورت و به علت غير قابل تغيير بودن آن در مرحلة اجرا ممكن است يكي از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. اين استنباطي است كه از قانون ميشود اگرچه ادعاي مخالف آن نيز شده است. در نظر آقاي دكتر كاتوزيان: ((اگر مبلغ توافقي براساس تزوير و حيلهاي كه يك طرف قرارداد به كار ميبرد چنان كم باشد كه به نظ مسخره و بيمعني آيد، در واقع چنان رفتار ميشود كه گويي اصولاً مبلغي تعيين نشده و شرط فوق به ((شرط عدم مسئوليت)) تبديل ميشود. و يا اگر مبلغ بسيار گزاف باشد، به علت استيفاء نارواي طلبكار شرط نافذ نخواهد بود(38).)) 

 

اين تحليل با مادة 230 قانون مدني و مباني حقوقي اين ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نميرسد و بيشتر ملهم از افكار عدالتخواهانه و روش دادگاههاي انصاف است، در حالي كه نفوذ شرط در هر دو حالت مذكور در فوق قانوني ميباشد و اگر رفتار فريبكارانه يك طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد اين رفتار ميتواند مبناي فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدليس و رفتار غيرقانوني باشد و نه به علت زياد يا كم بودن مبلغ توافقي(39). 

 

ج. زمان تعيين اين مبلغ و تكميل شرط، براساس نص مادة فوق در ضمن معامله است كه منظور در طول مذاكرات قراردادي و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با اين حال به نظر ميرسد هر توافقي كه قبل از وقوع تخلف بدين منظور صورت پذيرد (به صورت الحاقية قرارداد) نيز ميتواند داراي اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقي گردد. بهعلاوه ميتوان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانةديگري نيز توافق و وارد نمود(40). 

 

د. امكان مطالبه اين خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرايط توافق طرفين است. 

 

اگر نوع خاصي از تخلف قراردادي (فعل يا ترك) سبب استحقاق متضرر به اين مبلغ گردد فقط در همان زمان وي ميتواند درخواست آن را بنمايد و در ساير تخلفات چنين حقي نخواهد داشت. وليكن اگر توافق خاصي در اين زمينه صورت نپذيرفته، ارتكاب هر نوع تخلفي كه سبب تأخير در اجرا و يا عدم اجراي تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد اين مبلغ را مطالبه كند. 

 

هـ . شرط خسارت توافقي بايد ضمن يك عقد لازم آمده باشد. در اين صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمهاي نميبيند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نيز باطل خواهد گرديد. اگر شرط ضمن يك عقد جايز آمده باشد، در صورت توافق طرفين بر فسخ عقد سرط ميتواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دريافت مبلغ آن ناشي از تخلفات قراردادي بنمايد. 

 

3- ويژگيهاي شرط خسارت توافقي 

 

آنچه از ويژگيهاي اين شرط ميتوان گفت ويژگيهاي اختصاصياي است كه اين پديده در حقوق ايران دارا است. اين ويژگيها عبارتند از: 

 

الف. اولين ويژگي مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدين معني كه بههيچوجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتي در آن كرده و مبلغ را كاهش و يا افزايش دهد. به قولي ((شرط وجهالتزام هر نوع بازرسي را در اين باره ممنوع ميداند(41).)) به عبارت ديگر، اين مبلغ در همه حال در حقوق ايران خسارت تلقي شده و بوي اجحاف و ايذا از آن استشمام نميشود تا نياز به مداخلة دادگاه در تعديل آن داشته باشد. بنابراين اگر مبلغ توافقي بسيار كمتر و يا بيشتر از خسارت واقعي هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعي را، چراكه هيچ ارتباطي بين اين دو وجود ندارد و مبلغ شرط ميتواند متفاوت از ميزان خسارت واقعي هم باشد. 

 

ب. اين مبلغ خسارت است و نه جريمه، و به محض وقوع تخلف جانشين خسارت قراردادي شده و بايد داراي كليه شرايط مربوط به خسارت قراردادي بهاستثناء آنچه كه از ويژگيهاي خاص خسارت توافقي است باشد(42) و دادگاه نميتواند خسارت ديگري را به جاي آن تعيين كند. با اين توجيه استدلال آناني كه اين مبلغ را نوعي جريمه تخلف خصوصاً در موردي كه در اثر تخلف خسارتي به متعهدله وارد نشده دانستهاند رد ميشود(43). 

 

ج. ويژگي ديگر اين شرط آن است كه متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دريافت مبلغ مندرج در آن را پيدا ميكند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقي يك تعهد فرعي است كه بنا بر قولي به محض وقوع تخلف جانشين تعهد اصلي ميشود(44). به علاوه، برخلاف قاعده عمومي خسارات (مسئوليت) قراردادي كه نياز به اثبات ورود خسارت دارد(45)، در اينجا متضرر نيازي به اثبات ورود خسارت به خويش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را كفايت ميكند. 

 

د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات ميزان خسارت وارده نيز لزومي ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تكليفي را در اين جهت براي متضرر ايجاد نمينمايد. 

 

هـ . اگر در قراردادي شرط خسارت وجود داشته باشد ديگر نميتوان با وقوع تخلف آن را ناديده گرفته و به سراغ خسارت غيرمعين قراردادي رفته و از دادگاه خواست كه ميزان آن را تعيين نمايد. 

 

4-شرايط اعتبار و استحقاق خسارت توافقي 

 

اگرچه ماده 230 اعتبار شرط خسارت توافقي را اعلام نموده، ولي ذكري از تخلفي كه ارتكاب آن متضرر را مستحق دريافت مبلغ آن مينمايد ننموده است. اعمال و اجراي شرط خسارت توافقي در حقوق ايران در موارد و قراردادهاي مختلف متفاوت بوده و تنها بستگي به توفق طرفين نداشته بلكه به ماهيت قرارداد نيز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقي ممكن است در هر يك از دو حالت عدم انجام تعهد و تأخير در انجام تعهد قابل اجرا باشد: 

 

الف. عدم انجام تعهد 

 

هدف اوليه طرفين از انعقاد هر قراردادي اجراي آن است و هيچ امري جايگزين واقعي آن نميگردد. در نتيجه، هميشه در اختلافات بايد ابتدا درخواست اجراي قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه كرد. در برخي قراردادها زمان اجراي قرارداد عامل مهمي است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب ميگردد كه ديگر متعهدله تمايلي به اجراي آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در اين صورت تنها راه جايگزين جبران خسارت وي است. اما در مواقع ديگر عليرغم گذشت زمان اجراي قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجراي آن است. در اينكه آيا پس از وقوع چنين حالتي متعهدله ميتواند الزام متعهد به اجراي قرارداد را بخواهد يا اينكه فقط حق مطالبه خسارت توافقي را دارد ترديد است. 

 

به عبارت ديگر، آيا حق انتخاب اجرا و يا خسارت با متعهدله است يا با متعهد؟ در حقوق ايران پاسخ اين سئوال روشن نيست و صحت هر يك از اين دو حالت مورد ترديد است. به اين ترديد برخي آراء صادره از دادگاههاي كشور نيز دامن زدهاند. 

 

گروهي معتقدند با تعيين خسارت، طرفين جايگزيني براي عدم اجراي تعهد قراردادي تعيين كردهاند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جايگزين موضوع اصلي تعهد ميشود (اصل جايگزيني خسارت). اين گروه براي نظر خويش به برخي آراء استناد ميكنند از قبيل: 

 

1-رأي شماره 2907ـ25/9/21 شعبه 6 ديوان عالي كشور كه در آن اعلام داشت:((… نظر به اينكه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پيشبيني و معين گرديده، ديگر حقي براي متعهدله جز وجهالتزام مقرر موجود نخواهد بود…)) 

 

2- رأي شماره 96ـ7/9/68 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در قرارداد انتقال يك باب مغازه (سرقفلي) كه چنين بيان ميدارد: (( … در بند 4 قرارداد استنادي مورخ 24/10/60 تصريح شده در صورت انصراف هر يك از طرفين قرارداد، طرف منصرف شده مبلغ 50% را كه ردوبدل شده بع عنوان ضرر به طرف ديگر بپردازد. بنابراين ضممانت اجراي انصراف از قرارداد، معين گرديده و تعهد ديگري براي طرفين قيد نشده و با اين ترتيب دعوي الزام به انتقال رسمي يك باب مغازه (سرقفلي) مورد پيدا نميكند……) با پذيرش استدلال اين گروه ميتوان چنين فهميد كه در نظر اين گروه اعتبار و اصالت به متخلف داده شده است و نه متضرر، چراكه به نوعي با خواست و تمايل وي كه همان عدم اجراي تعهد است همراهي ميكنند. 

 

به نظر ميرسد تمايل حقوق ايران، برخلاف اين نظر باشد و آن را ميتوان از عبارت ماده 237 ق.م. نيز استنباط كرد. بر همين اساس گروه ديگري معتقدند الزام به اجراءبر اعمال مقررات شرط خسارت اولويت دارد و بايد ابتدا به دنبال اجراي تعهد اصلي قرارداد بود تاشرط خسارت (اصل اولويت اجرا). دليل اينان نيز آراء ذيل است: 

 

1-در رأي شماره 2544ـ12/8/21 شعبه 7 ديوان عالي كشور اعلام داشته است كه: ((اگر طرفين تعهد مقرر دارند كه در مدت معين در دفترخانه رسمي براي تنظيم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند كه در صورت تخلف هل يك از آنها، متخلف مبلغي به طرف ديگر بدهد… تعيين اين وجه التزام مانع الزام به اجراي قرارداد و تنظيم سند رسمي معامله نخواهد بود.)) 

 

2-همچنين در رأي اصراري شماره 11ـ3/3/52 رديف 26 هيأت عمومي ديوان عالي كشور، آن ديوان رأي دادگاه استان را كه گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض كرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اكثريت مجاز شمرد. 

 

3- در رأي نسبتاً جديد شماره 244ـ243ـ8/8/68 شعبه 27 حقوقي يك تهران در مورد حق انتخاب متعهد بين اجراي تعهد و يا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت كه: ((تعيين وجه التزام عدم انجام تعهد به معناي تأخير فروشنده در انجام و يا عدم انجام اصل تعهد نميباشد بلكه به معناي بدل انجام تعهد، و شرطي به نفع متعهدله است تا در صورتي كه انجام تعهد اصلي مقدور نباشد از اين حق و شرط استفاده نمايد. ولي در حالتي كه انجام تعهد اصلي امكانپذير بوده و متعهدله درخواست اجراي اصل را داشته ولي متعهد از اجراي آن خودداري ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجراي تعهد اصلي) مستفاد از مواد 219 و 230 ق.م. داراي مجوز قانوني و حق متعهدله ميباشد.)) 

 

رأي اخير بيشتر منطبق با موازين حقوقي به نظر ميآيد و ميتوان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بين اين دو آزاد گذارد. در نتيجه، به عنوان مثال خريدار ميتواند يا لازام فروشنده به تسليم مبيع و پرداخت زيانهاي ناشي از تأخير را از دادگاه بخواهد، و يا خسارت پيشبيني شده براي عدم انجام تعهد را مطالبه نمايد(46). 

 

اگر تعهد شخصي باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را براساس مواد قانون مدني درخواست نمايد. در چنين حالتي قاضي ميتواند به طريقي (مثل تعيين خسارت تأخير) متعهد را موظف به انجام تعهد نمايد. اگر به هيچ وجه امكان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(47) 

 

در هر حال اگر متعهدله يكي از دو امر الزام به انجام تعهد و يا دريافت خسارت را انتخاب نمود، حق ديگر خودبهخود ساقط ميگردد(48) و او ديگر نميتواند از تصميم خود منصرف شود چراكه حق دوم اسقاط شده و ديگر وجود ندارد تا گزينش گردد(49). برخلاف اين نظر، برخي ادعا كردهاند كه در حقوق ايران تا زماني كه حق انتخابي اجرا نشده متعهدله ميتواند تصميم خود را تغيير دهد(50). اين استنباط نيز صحيح به نظر نميرسد، چراكه طبق موازين حقوقي پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و اين حقف با يكبار انتخاب اعمال و اجرا شده و ديگر مبنايي براي دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وي بتواند آن را اعمال كند(51). به علاوه، ترويج اين امر سبب ايجاد عدم اطمينان در قراردادها و تزلزل در دادرسي خواهد گرديد. 

 

ب. تأخير در اجرا 

 

اگر زمان اجراي قراردادي اهميت خاصي نداشته باشد و متعهد در اجراي تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پيشبيني شده و يا عرف براي آن منظور ميدارد، ولو در عقد تصريح نشده باشد، تأخير كند، آيا ميتوان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجراي تعهد را بكند و هم مطالبه خسارت را بنمايد؟(52)به عبارت ديگر، آيا امكان جمع بين اجراي تعهد و دريافت خسارت وجود دارد و متعهدله ميتواند هم خسارت را درخواست كند و هم پس از آن اجراي قرارداد را؟پاسخ اين سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تأخير در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعيين خسارت براي تأخير در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نيز خواهد بود. ولي اگر دريافت خسارت براي عدم اجرا باشد الزام به اجرا ديگر ممكن نيست، چراكه اعمال شرط خسارت بدلي است براي اجرا و رويه آن است كه آن را عوض اجراي تعهدي كه زمان انجام آن سپري شده قرار ميدهند و جمع بين اين دو امكانپذير نيست، مگر اينكه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد كه در اين صورت ديگر نام تخلف، عدم اجرا نيست بلكه تأخير در اجرا است. گاه ممكن است قرارداد اصلي متشكل از چند قرارداد فرعي باشد. در اين صورت اگر عدم اجراي هر يك از تعهدات فرعي شرط درخواست خسارت توافقي باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجراي تعهدات ديگر را نيز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمهاي به آن نميزند(53). 

 

اگر اجراي يك قرارداد در بخشهاي متعدد امكانپذير باشد و متعهد بخشي از تعهد را اجرا كند و در اجراي بقيه تخلف نمايد (اعم از عدم اجرا و يا تأخير در اجرا) بايد ديد آيا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقي را دارد يا خير، و اگر پاسخ مثبت است آيا اين استحقاق بر كل مبلغ شرط خسارت توافقي تعلق ميگيرد يا اينكه مبلغ فوق به نسبت ميزان تعهد اجرا شده تبعيض گرديده و وي مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق ميگردد؟در پاسخ برخي از حقوقدانان روش دوم را پذيرفتهاند(54)، كه به نظر ميرسد مبتني بر انصاف بوده و با مفاد ماده 230 ق.م. و مقررات مربوط ديگر سازگاري ندارد. در حالي كه روش اول (عدم قابليت تجزيه) صحيحتر به نظر ميرسد(55)، چرا كه اين مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نيز اعم است از تخلف در اجرا كل يا جزء. مهم آن است كه در هر دو حال قرارداد به طور كامل اجراء نشده و متعهد نيز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دريافت كل مبلغ خسارت را خواهد داشت. 

 

5- تمايل دادگاهها به مداخله 

 

عليرغم صراحت ماده 230 ق.م. در تنفيذ شرط خسارت توافقي توسط دادگاهها، كموبيش بين حقوقدانان بحث ضرورت تجديدنظر در اين روش مطرح شده و برخي پيشنهاد اعطاء حق مداخله به دادگاهها در مواردي كه مبلغ توافقي زياد بوده و سبب اجحاف بر يك طرف ميباشد را دادهاند. به عبارت ديگر، ايشان تفوق انصاف و عدالت را بر مقررات قانون ترجيح ميدهند(56). به اعتقاد اينان اعمال مفاد ماده 230 در برخي مواقع ممكن است منتج به بيعدالتي گردد و دادگاهها بايستي اختيار مداخله داشته باشند تا رابطة دو طرف را تعديل نمايند. با اين حال، تاكنون هيچيك از آنان پيشنهاد يا معيار خاصي براي تميز موارد بيعدالتي از موارد قابل قبول نداده و جملگي اختيار تشخيص و تميز را به دادگاه دادهاند. در يكي از اين نظرات ميخوانيم: ((دادرس ميتواند آنچه را رفتار انساني با حسننيت و منصفانه ميبيند زير عنوان شرط ضمني و شرط بنائي، در عقد اجرا كند و از اتهام تحريف قرارداد نيز دور بماند(57).)) 

 

به نظر ميرسد اگر همانطور كه در قبل گفته شد خسارت توافقي را خسارت تخلف بدانيم و نه جبران زيان وارده، ديگر نيازي به مداخله دادگاهها و تغيير مبلغ توافقي نخواهد بود. با اين حال و در صورت نياز ميتوان دو را ه براي تجويز دخالت دادگاهها در اين شروط يافت. 

 

الف. استناد به قاعده عدل و انصاف 

 

اجراي اين قاعده بيشترين مبناي توصيه نويسندگان حقوقي كشور براي تعديل مفاد شرط خسارت توافقي بوده و آن را در اختيار دادگه قرار دادهاند تا براساس مفاد اني قاعده (كه در واقع تشخيص شخص قاضي از انصاف است) رفتار نمايد. اينان حتي مبناي اسلامي نيز براي آن طرح كرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سكوت قانون و يا عدم وجود دليل مخالف را با استناد به گفته ابنقيم در الطرق الحكميه، كه هر عدل و انصاف را شرع دانسته